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关于发布《中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 06:15:40  浏览:9367   来源:法律资料网
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关于发布《中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)》的通知

中华全国律师协会


中华全国律师协会

关于发布《中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)》的通知

(2003)律发字第23号


各省、自治区、直辖市律师协会,新疆生产建设兵团律师协会,总政司法局:
  律师岗前教育是指对已依法取得法律职业资格或具有律师资格、首次申领律师执业证的人员所进行的培训活动。目前,我国律师岗前教育主要是由各地的律师协会或司法行政部门组织,总体上看,缺乏整体规划,存在着培训工作没有形成制度,随意性大,同时缺乏统一的培训教材和稳定的高素质的师资队伍,培训的效果不是很理想。在实行司法统一考试后,加强律师岗前培训工作已经刻不容缓。根据《律师法》,律师培训是律师协会的重要职能,律师岗前教育是律师培训的重要内容之一,为进一步规范律师岗前教育工作,本届全国律协教育委员会特制定《中华全国律师协会律师岗前教育指导岗要(试行)》,现予以发布,供各地律师协会在开展律师岗前教育工作中结合实际情况参照执行。全国律协同时将陆续编辑配套教材。
  请各地在执行过程中,及时总结经验,并将执行中遇到的问题和意见上报全国律协。
  附:中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)



     二00三年五月二十三日




附:


              中华全国律师协会律师岗前教育指导纲要(试行)


  第一条 (宗旨与目的)为提高全国新执业律师整体素质,规范律师岗前培训工作,保证律师岗前培训的质量,根据《律师法》和《中华全国律师协会章程》,制定本纲要。
  第二条 (纲要性质)本纲要为指导各省、自治区、直辖市律协开展律师岗前培训的指导性文件。各地方律协可根据本地的实际情况,在不违背本纲要原则的基础上制定本地的律师岗前培训办法。
  第三条 (培训目标)通过律师岗前培训,受培训的学员应该达到如下目标:熟悉律师职业道德和执业纪律规范;掌握律师民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、仲裁和部分常见非诉讼业务程序和操作技能;准确掌握常用合同和常用法律文书 的基本形式和制作方式;能够胜任一般律师业务工作。
  第四条 (培训对象)依法取得法律职业资格或具有律师资格,首次申领律师执业证的人员,应当在申领律师执业证之前参加律师岗前培训。
  第五条 (组织机构)中华全国律师协会教育委员会(以下简称教育委员会)依照《律师法》和《中华全国律师协会章程》的规定,负责律师岗前培训各项指导性工作。教育委员会亦可在条件成熟时举办试点性的律师岗前培训班或组建律师岗前培训机构。各省、自治区、直辖市律协可以设立相应的专门委员会具体负责律师岗前培训工作。
  第六条 (教学机构)各省、自治区、直辖市律协可自己组织或与当地法学教学、研究机构合作组建专门的律师岗前培训机构,具体实施律师岗前培训工作。各类开展律师岗前培训的机构,应将开展律师岗前培训的基本情况报教育委员会备案。
  教育委员会在条件成熟时可确定开展律师岗前培训机构的条件并制定相应的认可制度。鼓励有条件的法学教学、研究机构开展律师岗前培训工作。
  第七条 (课程安排)律师岗前培训应设必修课程和选修课程。课程设置和培训方式由教育委员会组织律师、专家、学者拟定。课程分律师综合素质、诉讼类业务、仲裁类业务、非诉讼类业务、律师文书和专项技能、业务实践六大类。学员修完必修课程以后,可以根据个人兴趣、爱好选读选修课程。(具体课程设置见附件一)
  第八条 (培训教材)律师岗前培训所需教材由教育委员会组织律师和专家、学者编写。律师岗前培训教材应注重律师实务中应用性操作技能和技巧的传授,避免单纯的理论演讲和单纯的案例介绍。
  各省、自治区、直辖市律协如自己组织编写律师岗前培训教材,应将教材报教育委员会备案。
  第九条 (培训师资)律师岗前培训应当选聘执业经验丰富、热心律师教育事业并能总结、传授律师执业经验的执业律师作为主要任课教师。受聘参加律师岗前培训教学的律师,应当符合下列条件:
  (一)累计执业五年以上;
  (二)品行良好,无不良记录;
  (三)在某一领域有突出的业务专长;
  (四)关心行业发展,热心律师教育事业;
  (五)具有良好表达能力;
  (六)具有讲师、助理研究员以上职称,并从事兼职律师五年以上;
  (七)全国律协规定的其他条件。
  参加律师岗前培训教学的律师,由各省、自治区、直辖市律协在执业律师中推荐,报教育委员会备案。教育委员会可向各省、自治区、直辖市律协提供一批建议授课律师名单,供各省、自治区、直辖市律协选聘。
  第十条 (培训时间)考虑我国当前律师行业发展不平衡的客观情况,律师岗前培训最少不能低于6周,否则无法实现岗前教育的目的。建议发达地区将律师岗前培训时间定为三个月。今后视律师业发展情况调整律师岗前培训时间。 
  第十一条 (考核方式)经岗前教育培训的学员,应当进行考核,以达到初级执业律师应知、应会的程度。考核的方法各省、自治区、直辖市律协可根据本地区实际情况制定考核办法,报教育委员会备案。
  第十二条 (培训的效力)学员岗前培训的时间,全国律协将协调司法部行文各省、自治区、直辖市司法厅、局给予学员折抵实习期。各省、自治区、直辖市律协率先开展律师岗前培训的,应协调当地司法厅、局,给学员培训期间折抵实习期。建议培训1周折抵2周的实习期。经培训的学员,其培训资格在三年内申请律师执业证有效。
  第十三条 (培训监督)律师岗前培训由教育委员会进行监督管理。教育委员会可对各省、自治区、直辖市律协所报的备案材料提出意见。
  第十四条 (培训经费)学员参加律师岗前培训的费用应由律师事务所或学员本人缴纳。各省、自治区、直辖市律协可根据各地情况自行规定收费标准,有条件的地方律师协会可以对岗前培训进行经费补助。
  第十五条 (业务实践)参加岗前培训的学员还应当到律师事务所在有经验的律师指导下参加律师业务实践。
  鼓励各地律协在本地律师事务所中推选具有接纳实习律师能力的律师事务所和制定相应的实习要求,保证实习律师在实习期间有充分的实习条件和机会。
  第十六条 (启动时间)建议自2004年1月1日起,各省、自治区、直辖市律协应开展律师岗前培训的试点工作。律师业相对发达的省、自治区、直辖市律协应当在总结已有的律师继续教育和实习经验的基础上,正式推出律师岗前培训。
  第十七条 (解释)本纲要由中华全国律师协会教育委员会负责解释。
  第十八条 (通过)本纲要经中华全国律师协会第五届常务理事会第五次会议审议批准,自二OO四年一月一日起施行。



指导纲要附件一 律师岗前培训课程指导

一、关于律师岗前培训课程设置的说明
  从律师岗前培训的目的出发,建议律师岗前培训设立以下六大类课程:(1)综合素质类课程:(2)诉讼类律师业务课程;(3)仲裁类律师业务课程;(4)非诉讼类律师业务课程;(5)律师文书和专项技能课程;(6)业务实践。其中,综合素质课、诉讼类业务课(民诉、刑诉)、律师文书和专项技能课、业务实践是必修课。业务实践可以与律师法规定的实习结合起来,在律师岗前培训结束后由学员到律师事务所完成。诉讼业务中行政诉讼、海事诉讼,仲裁类律师业务,非诉讼类律师业务在欠发达地区可以暂缓开课或作为选修课。在经济发达地区,常见的房地产、公司业务等非诉讼律师业务也可以列为必修课。
二、关于律师岗前培训的教学方法
  1、综合素质课程教学:对职业道德、执业纪律、职业操守等方面课程,由律师和律协领导、司法行政部门领导开设讲座;对演讲表达、辩论技能等方面的课程,由律师或专家讲课,组织演练,并辅以音像资料。并要在法律文书起草和其他课程中结合案例穿插进行律师综合素质的教育。
  2、诉讼类课程教学:采用律师先讲解该类业务操作流程,再由律师或者老师讲解该课程涉及的法律要点,最后由学员根据老师提供的案例材料进行模拟实务演练,包括撰写法律分析报告、起诉书、答辩书、代理词、证据清单、模拟开庭等。授课律师应对学员的演练和制作的文书作出点评。
  3、仲裁类课程教学:采用同诉讼相似的教学方法,并且根据仲裁业务特点,进行调整补充。
  4、非诉类课程教学:选择若干业务领域,如公司组建、房地产、公司并购等,采用律师主讲该类业务流程和操作方法、技能要点,再由学员进行模拟演练,制作相应的法律分析报告、法律文书和合同,由授课律师对学员制作的法律分析报告、法律文书和合同进行点评。
  5、律师文书和专项技能课程教学:采用律师先介绍法律文书、合同制作方法,技能要点,再由学员根据实践情况进行演练。最后由律师点评。
  6、业务实践课程:由学员到事务所进行实践。实践课程列入岗前培训考察项目但不专门开课。
三、关于律师岗前培训的考核
  建议对参加律师岗前培训的学员根据培训中参加演练、制作法律文书、合同等情况,由授课律师进行评分,确定学员每门课程的成绩。
  条件成熟的培训机构,建议在学员培训结束时,组织相应的考核,确定学员的培训成绩。







指导纲要附件二 律师岗前培训课程教学提纲范例

                      


                        律师综合素质课程


一、律师的概念和律师工作中的主要关系
(一)律师的概念
1、律师的概念
2、律师工作的价值和意义
3、律师工作的性质
4、律师工作的方式
(二)律师与客户的关系
1、原则上律师是客户的帮助者
2、在客户不了解自己的权利时,律师是客户合法权利的倡导者
3、经过授权,律师是客户权利的行使者
4、特别注意事项:
  (1)能不能与客户交朋友
  (2)就工作成果给客户的承诺
  (3)不得对客户做任何批评;客户对律师的评价就是最终评价
  (4)律师对客户的保密义务
  (5)未经许可不应利用客户为自己做宣传
  (6)律师对客户的忠诚表现为对客户合法权益的忠诚——对法律的忠诚
(三)律师与对方当事人的关系
1、客户与对方当事人的关系决定律师与对方当事人的关系
2、仅(尽最大可能)就客户的法律问题与对方当事人接触
3、特别注意的事项:
  (1)未经客户授权不得与对方当事人发生任何接触
  (2)不得以律师或律师事务所自己的名义直接与对方当事人接触
  (3)不深入了解客户与对方当事人的关系,尽量不与对方当事人接触
(四)律师与对方当事人律师的关系
1、尊重对方律师就是尊重自己
2、原则上双方律师只对自己的客户提供法律帮助
3、仅仅利用法律依据处理客户间的利益冲突
4、特别注意的事项:
  (1)双方律师不得私下串通牺牲任何一方当事人的合法权利
  (2)不评价对方律师及其工作
(五)律师与法官(仲裁员)的关系
1、律师是从维护当事人合法权利的角度帮助法官(仲裁员)裁判的及时、完整公正
2、庭审中律师必须服从法官(仲裁员)的指挥
3、特别注意的事项
  (1)律师是帮助者不是裁判结果的决定者
  (2)裁决结果与律师工作没有直接关系
  (3)律师不得与裁判人员发生法律禁止的关系
二、律师接待当事人
(一)接待当事人的目的
了解当事人及相关事实,建立客户关系
(二)接待工作的内容
1、了解当事人主要情况和真实意愿
2、介绍律师和宣传律师事务所
3、了解相关事实情况
4、分析有关事实
5、解释、运用相关法律
6、提供处理方案或推荐给其他律师
(三)接待工作的基本技能
1、营造适宜的谈话气氛
2、关注来访者谈话的内容
3、从感情上理解来访者表述的观点和情绪
4、利用情感的共鸣促使来访者谈得尽量详细
5、通过询问得知需要的事实
6、假设和预见可能发生的结果
7、分析和建议
8、解释与合作
(四)接待工作中的注意事项
1、在与当事人建立客户关系前,不做任何实质性判断和承诺
2、必须使当事人清楚律师所做的分析和建议是基于当事人的陈述事实和法律做出的,并非是必然发生的结果。
3、接待当事人尽可能由本所资深律师主持。
三、律师参与谈判
(一)律师参与谈判前的准备。
1、对谈判事项背景的了解。
2、对当事人期望值的了解。
3、对本方谈判人力资源的了解和沟通。
4、对律师负责的谈判内容的准备。
(二)律师参与谈判的角色
1、律师仅仅是谈判法律问题时的主角。
2、律师最好是坚持原则型谈判者(不是对抗型也不是合作型)。
(三)律师参与谈判特别注意的事项
1、律师在谈判中不得带有个人感情。
2、律师所做的陈述尽可能不是针对具体事或具体人。
3、律师尽可能不对谈判事项做最后的接受或否定的意思表示。
4、律师对谈判结果不评价。




                        诉讼业务流程


民事诉讼流程


一、听取当事人陈述
1、听取当事人陈述的要点
要点:听取。记录。整理思路。
2、当事人陈述后向当事人提问
要点:提问方式。提问角度。澄清答问。
3、整理当事人陈述之记录
要点:整理的要点。整理记录的方式。理清法律关系。
二、律师起诉前准备
1、收集证据
要点:收集的途径(渠道)。收集的方式。判断证据的关联性。确认证据的全面性。
2、起草起诉方案
要点:诉讼方案的基本格式。诉讼方案的内容。
3、搜集法律依据(法律研究)
要点:搜集的方法。法律推理。法律识别。法律类型。案例搜集。
4、确定案件的地域管辖法院和级别管辖法院
方式包括法律、司法解释查询、电话咨询有关法院、查询最高人民法院的司法解释。
要点:地域管辖及其运用技巧。级别管辖及其运用技巧。
5、对被告状况的审慎调查
(1)调查拟起诉被告之工商登记资料(包括但不限于营业执照、分支机构、验资报告、年检报告)
要点:登记内容。企业登记的意义。与案件关联性与证明对象。
(2)调查掌握的拟起诉被告的财产状况(包括但不限于不动产、车辆等运输工具、动产的权属、以及抵押、质押、查封状况)
要点:财产所有。财产共有。财产取得方式。担保物权的设定情况。
6、编制证据清单
(1)根据客户的案情介绍,确定起诉时必须提交的初步证据; 要点:初步证据范围的确定。初步证据与后续证据的区别。 (2)编制证据清单,列明证据用途(证明之事项)
要点:证据清单格式。证据说明的格式与内容。
(3)英文证据需安排专门部门的翻译事宣
要点:翻译机构的选定。翻译过程中与翻译机构的协调联系工作。翻译件内容的核查。
(4)对证据进行归类
要点:归类的方式与标准。归类的目的。
(5)根据案情所涉及的法律关系,以及客户的案情介绍,判断对方可能提出的证据,以及据以反驳的证据。
要点:判断的方法。判断的全面性之掌握。反驳证据的确定方法。反驳证据的收集。反驳证据的归类。
(6)判断是否需要准备作为证据的专家证词、部门规定。如需要,进行准备。
要点:判断的原则与标准。寻找专家的方法。对专家能力与权威性的判别。查找部门规定(文件或解释)的方法。
7、起草起诉状
(1)起诉状格式的准确性
要点:对原告、被告名称与地址、法定代表人的准确描述。诉讼请求的简洁清晰。
事实与理由的针对性与平稳性。法院名称描述的正确性。原告名称的一致性。日期。证据与来源内容的表述。
(2)繁简适当
要点:决定诉状繁简的前提。繁简方式。
(3)理清基本事实与基本理由
要点:判断基本事实的原则与方法。判断基本理由的原则与方法。基本事实与理由的对应性。
(4)起诉状起草的其他实务技巧
要点:实务性技巧。
8、与客户确定起诉状
(1)告知客户有关起诉状的内容
要点:告知的时间。告知的方式。告知的技巧。对告知的记录。
(2) 征求客户是否需要对起诉状描述的事实发表意见
要点:征求意见的方式。征求的范围。
(3)征求客户对起诉状确定的案由和理由之意见
要点:征求的方式。对案由与事实的说明。
(4)确定起诉状
要点:综合客户意见与建议。核对事实与理由。核对法律依据。核对文字、语言和表述。
9、征求客户是否打算采取诉讼保全措施
(1)告知诉讼保全之利弊
要点:告知方式。告知时间。进行说明的方式。
(2)征求其意见
要点:征求的方式。征求之记录。
(3)如保全的,则准备有关保全之文书等工作
要点:保全范围的确定。保全方式或类型的确定。保全文书的类型。
1O、准备与起草其他起诉之诉讼文书
营业执照、授权委托书、法定代表人身份证明、律师事务所公函
要点:格式。全面性。
11、确定诉讼保全方案并起草诉讼保全申请
(1)如客户确定诉讼保全的,应当立即准备保全方案
要点:保全方案的内容。保全方案的确定方式。确定方案的原则
(2)起草保全申请
要点:保全申请的格式。保全申请的完整性。
(3)确定保全所需的其他法律文书
要点:其他文书的类型。格式。
12、递交起诉状
(1)起诉状的份数
要点:依照法律确定。依照法院要求确定。保留一份正本。特殊情况下份数缺少之处理。
(2)递交起诉状
要点:递交人的确定方式。递交的方式。
(3)立案通知书的收取
要点:收据的格式与使用情形。立案通知书的格式与使用情形。通知客户交纳诉讼费。当场在法院交纳的收据保存。
三、开庭前准备(应在开庭前一周内完成)
(一)与客户的联系
1、要求客户提供证据原件,注意要列表。
要点:提出要原件的时间。提出的方式。原件的整理。
2、征求客户是否旁听庭审。
征询的时间。征询的方式。告知参见庭审旁听的注意事项。3、询问客户是否愿意调解,如愿意调解,其调解方案如何
要点:征询方式。讯问调解方案的基础。确认收悉调解方案。明晰调解方案的上限和下限。
4、征询客户是否打算对合议庭组成人员提出回避申请,如有,要求证据并自行补充证据。
要点:告知提出回避申请的理由与后果。征询的方式。征询的时间。客户主张回避时的证据提供。律师自己认为需申请回避时,向客户的利弊说明。
(二)所内准备
1、检查卷宗中所有材料,分类编写目录(如诉状类、证据类、法律类);
要点:归类标准。标识。
2、起草证据清单:
  A、包括证据目录(证据名称、来源、表现形式[原件、复印件或传真])、证据说明(每一份证据说明的问题、证据对客户的利弊)
要点:目录格式。说明方式与格式。
  B、对已提交之证据、拟提交之证据分别编号。拟提交之证据编号顺序依已提交的证据。
要点:编号方式。编号排序。
  C、如拟提交的证据重要性大于已提交的证据,应对证据重新编号。并提交新的证据目录,但应在新的证据目录上注明哪些已提交法院。
要点:重新编号之说明
  D、证据目录上应注明拟证明的事实和问题、证据来源。
要点:说明方式。说明之要点。
  E、编制自用备用证据目录。内容分为两部分,一部分为证明已方事实的证据,另一方面为用以反驳对方抗辩之用的证据。备用证据目录,应注明已提交法院证据的编号。
要点:简洁明了。编号顺序。
3、查询对证据进行说明的法律法规、规章、其他规范性文件,并附在自用的证据目录后。
要点:查询方法。法规目录整理。归类方法。编号。
4、法律研究汇编
将案件有关的所有法律、法规调出汇编,列明法律名称、拟适用的条文。
要点:汇编要点。条文标注。
5、罗列对方律师对客户之可能的攻击点(特别是客户在证据上之缺陷及无法举证之事实)。
要点:罗列技巧。罗列的全面性之掌握。
6、罗列对方对适用法律和理解法律的可能攻击点。
要点:罗列技巧。罗列的全面性之掌握。
7、起草提问要点。注意提问问题不能过于直接,注意表明那些问题将作为下一步的问题的前提。
要点:提问问题之清单。问题之关联。提问的技巧。问题的层层叠进。
8、起草辩论要点。辩论意见应直截了当。注意简洁和为在庭审时的当场调整留有余地。
要点:完备性。可变化性。直接性。清晰明了。
9、起草代理词初步题纲。包括事实和法律两方面的提纲。要点:提纲格式。提纲要点。
四、一审开庭的核对当事人
(一)注意对方的主体资格问题(如名称等)
要点:核对诉讼文书
(二)核对各方当事人是否与起诉状、法院开庭通知等一致 要点:核对文书与法庭说明。
(三)注意案由是否与起诉状、法院开庭通知一致。
要点:案由。变更。
(四)注意对方的代理人之资格
要点:资格。代理人类型。
(五)判断是否申请法官回避并提出请求
要点:开庭法官与文书载明有无差异。回避申请方式。
五、宣读起诉状
(一)宣读的方式
要点:宣读方式。
(二)宣读的要点:简练、清晰
六、法庭调查阶段出示证据与质证
(一)证据出示(包括证据交换)
1、证据出示方式
要点在于:按组出示。按件出示。出示顺序。
2、新证据的提出
要点:类型。提出期限。
3、对证据的简要说明
说明的内容。简练。直接。
4、对证据的事实与法律说明
说明方式。步骤。要点。
(二)证据质证
1、质证
要点:质证顺序。质证对象。质证方式。质证要点。质证技巧。真实性。关联性。合法性。证明力。对证人、鉴定人的质询。
(1)对书证、物证、视听资料的质证
要点:原件原物。是否与原件原物相符。关联性。形式与来源。内容的真实性。
(2)对证人的质询
要点:证人出庭有无被许可。提出证人之时间。证人行为能力判别。有无利害关系。质询方式。质询技巧。反驳不适当引导证人之质询的方式、时机和技巧。
(3)对鉴定人、勘验人的质询
要点:质询方式。质询内容。质询技巧。
(4)对专家的讯问
要点:讯问方式。讯问内容。讯问技巧。
(5)专家对质
要点:对质专家的安排。对质内容准备。对质方式。
2、对证据的质疑、说明与辩驳
要点:质疑的方式。质疑的技巧。说明的方式。说明的技巧。辩驳的方式。辩驳的技巧。
七、已开预备庭的再次出示证据与质证
要点:出示时间。证据重新编号。质证。
八、法庭辩论
(一)法庭辩论总体
要点:辩论顺序。辩论主题安排。辩论方法和技巧
(二)辩论开始发言
要点:简洁。全面。直截了当。
(三)事实辩
要点:区别认可与争议问题。概括认可问题。说明争议问题。说明争议问题的方法、时机和技巧。
(四)法律辩
要点:案件定性。法律关系分析。要点阐明。法律依据的说明和解释。
(五)总结
要点:总结的内容。总结的方式。总结技巧。
九、调解
调解方案的提出。提出的技巧。提出的方法。
十、庭审笔录
要点:阅读顺序。阅读重点。笔录更正之程序。
十一、开庭后工作
1、整理庭审记录
要点:关键问题。按程序、事实、法律三方面整理。突出重点。
2、向客户汇报庭审
要点:方式。内容。时间。
3、起草律师代理词(包括质证意见、争议焦点、法律适用,一周内完成)
  从内容而言,代理词不宜繁锁,可在开头对案情及双方无争议或已被法院(或仲裁庭)认证之事实简单概括,而后列出争议焦点。代理词中之重点论述要针对争议焦点,论述要简明突出,逻辑要清晰。
要点:起草时间。格式。繁简。针对性。
4、及时补充证据及法律说明
  在遇到法院(或仲裁庭)要求补充证据及提出其观点时,应及时补充法院(或仲裁庭)要求的证据,并附具体书面证据说明。对法院(或仲裁庭)之观点有不同见解,应认真起草书面回函。
要点:补充时间。清单制作。编号。说明。回函方式和格式。
5、在有调解可能性时,与客户制定调解方案。
要点:时间。方式。内容。客户的确认。与对方和法院的再联系。





                       律师文书和专项技能课程

起草法律咨询文书和合同


一、起草法律文件前的准备
1、清楚了解当事人的要求。
2、了解该文件的读者是谁。
3、进行相应的调研。
4、制订文件大纲。
二、咨询文书的起草
1、咨询文书的结构
  (1)提出问题
  (2)概括性的回答
  (3)有关事实和假设
  (4)相关法律规定
  (5)对事实及法律的分析
  (6)结论
  (7)声明
2、起草的工作过程
  (1)前期准备
  (2)草稿
  (3)定稿
  (4)确认
三、商务合同的起草
1、律师起草合同的要求
  (1)保证实现预期的合法利益
  (2)建立合法有效的权利义务、责任关系
  (3)有可执行性
  (4)便于当事人理解
  (5)保证与司法者理解的一致性
2、商务合同的结构
  (1)合同首部
  (2)前言(鉴于条款)
  (3)定义
  (4)具体操作条款
  (5)先决条件
  (6)陈述和担保 .
  (7)通用条款
  (8)签字页
  (9)附录和附件
3、合同起草的工作过程
  (1)前期准备
  (2)草稿
  (3)定稿
  (4)确认
4、合同起草工作中特别注意事项
  (1)不可以照抄范本
  (2)合同的任何修改均应明示对方



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政府采购法的适用范围及其缺陷

作者:谷辽海
来源:
http://finance.sina.com.cn 2005年05月20日 09:05 中国经济时报

  
  政府采购法的适用范围,也称它的效力范围,即政府采购法在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事,产生法律效力。它从时间和空间的结合上,界定政府采购法的适用范围和适用对象。2003年1月1日起生效的《中华人民共和国政府采购法》(简称政府采购法)第二条规定:“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”从理论上来说,政府采购法的适用范围一般由这样几个构成要素,即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛价和例外事项,这里主要谈前三个问题,其余将在后续的文章中讨论。

  政府采购法所规范的采购主体范围主要是指公共部门,既有政府机构又有公用事业单位。我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中,还看不到占垄断地位的国有企业。而按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。但我国《政府采购法》没有将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围。立法上的这一缺憾,不仅在理论和实践上造成了严重障碍,而且与国际惯例也严重脱轨。

  根据我国《招标投标法》第三条规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,都必须进行招标采购。我们的招标投标法最初源于政府采购法律制度,与国际上政府采购惯例一致的是,不论采购主体是谁,不管是不是企业,只要是公共资金采购,就将公开招标作为强制内容。这样一来,我国的前后两部法律在调整同一采购对象时,采购主体范围自然就发生了冲突。如果遵守新法优于旧法的立法原则进行适用和执行,那么只要不是政府采购法所规范的采购主体,尽管使用了财政性资金,也都可以合法地完全避开强制性的法律规定,其实践结果必然会造成法律秩序的混乱。

  政府采购法所规范的采购对象既有货物和服务,也包括工程。根据《政府采购法》第二条规定,政府采购的客体范围包括货物、工程和服务。所称的货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

  在政府采购法中所规定的三类采购对象中,同样存在适用法律方面的冲突。由于采购对象中的工程,法律明确指示为建设工程,这也就意味着排除了政府采购法对环保工程、机械工程等采购对象的适用。由于《政府采购法》第四条明确指示:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。这样一来,政府采购的客体范围中必然要减去“工程”这一项内容,因为工程采购已经排除了政府采购法的适用,但这与政府采购法第二条所规范的三类采购对象又相矛盾。法律明确规定工程采购适用《招标投标法》,意味着采购主体和供应商的权利义务、招投标采购的全部程序、法律责任、救济途径等方面的内容都应该适用《招标投标法》的内容。倘若这样,《政府采购法》第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。否则,必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。其现实的危害后果是,即使采购主体在采购过程中存在违法行为,现行的政府采购法也无法予以规范和制裁。因为两部法律中的监督机制与法律责任截然不同。

  政府采购法中的财政性资金如何界定?世界上实行政府采购制度的发达国家或地区,判断是否属于政府采购,无须界定资金来源。因为采购人主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于国家财政拨款、政府担保借款、特许权转让所得等等,法律不需要对资金来源进行规定。因此,国际惯例中不强调资金来源,只对使用公共资金的采购主体作出规范。根据我国《政府采购法》第二条规定,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务,都要进行政府采购,除非法律存在特别规定。但采购目录、限额标准、财政性资金都包括哪些内容,现行法律却没有任何规定。

  我国《招标投标法》在适用范围中明确规定,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,必须进行招标采购。对比前后两部法律对公共性资金进行采购的界定标准就会发现,严重的冲突又摆在我们面前,且有悖于我们单一制国家统一的法律制度。前者规定的财政性资金分别以中央和地方所规定的采购目录或限额标准为依据,只要符合各地的采购目录或达到各地的限额标准,就必须适用政府采购法;而招标投标法是以采购资金的性质作为标准,而不论资金数额多少,只要资金具备公共性质,就必须通过招标采购的方式才能获得采购项目。显而易见,两部法律在全国各省市调整同一采购对象时会有不同的执法标准和执行结果,且同样的违法事实将会出现监督机制和法律责任的错位。

  综上所述,我国《政府采购法》所规定的适用范围在实施过程中,与现行法律存在着严重的抵触和矛盾,从而造成政府采购活动中的监管部门、采购主体、广大的供应商无所适从,解决这些问题,笔者认为,有两条可供选择的途径:其一是修改、完善政府采购法,在新法中增加必须规范的主体和统一的门槛,并与招投标法的内容相一致;对于采购对象“工程”的修改,我们可以借鉴其他国家或地区的规定,即“所称工程,指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为,包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程。”其二,根据国际政府采购惯例,同时也是为了与WTO的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等国际规则接轨,我们应该彻底取消、废除我国现行的招标投标法,将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。(4)



承德市人民政府关于印发张唐铁路承德段征地拆迁办法的通知

河北省承德市人民政府


承德市人民政府关于印发张唐铁路承德段征地拆迁办法的通知

承市政字〔2010〕181号


丰宁满族自治县、滦平县、承德县、兴隆县人民政府,市直有关部门:

《张唐铁路承德段征地拆迁办法》已经市政府研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○一○年十一月二十二日

张唐铁路承德段征地拆迁办法

第一章 总 则

第一条 张家口至唐山铁路(以下简称张唐铁路)是国家批准的重点建设项目。为搞好工程建设,妥善做好征地拆迁工作,依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国河道管理条例》、《河北省土地管理条例》、《河北省铁路条例》及相关法律法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 承德市人民政府成立承德市铁路工程建设指挥部,负责领导张唐铁路承德境内征地拆迁及地方协调工作。市铁路工程建设指挥部下设办公室,具体负责沿线各县征地拆迁组织协调工作。

第三条 张唐铁路(承德段)征地拆迁工作由沿途各县人民政府负责组织实施。各县要成立相应的征地拆迁组织机构,明确专职领导,具体负责本辖区内征地拆迁工作。

第四条 市铁路工程建设指挥部和建设单位按设计文件划定征地拆迁范围,组织有关部门测量、核准征地拆迁数量和划分土地类别,沿线各县政府给予协助。

第五条 市铁路工程建设指挥部根据拆迁协议向有关县征地拆迁机构支付补偿费用。各县征地拆迁机构要及时兑现给被拆迁人。

第六条 本项目涉及的征地包括铁路建设所需的永久占地(征收)和临时占地。

第二章 征地拆迁实施原则

第七条 凡铁路主体工程用地、工程附属设施(含车站、高压配电所、存车线、车辆检修所等)用地、取弃土场等用地均属于征、占地范围。凡属于征、占地范围内影响铁路建设的地上附着物和地下设施均属被征占对象。

第八条 拆迁国有、集体和个人所有的地上附着物和地下设施的按照本办法的规定付给补偿费。

第九条 对逾期临时建筑物及违法建筑物,一律自行拆除,不予补偿。

第十条 临时占地原则按照占一年补两年、占两年补三年年产值的标准执行。临时使用耕地的,到期后要由占地单位负责恢复耕种。

第十一条 在拆迁、施工过程中,发现文物要及时向承德市铁路建设指挥部办公室和市文物行政主 管部门报告,任何单位和个人不得擅自处理。

第十二条 被征收的土地、地上附着物和地下设施有权属纠纷的,本着先征收、先拆迁、后补偿的原则,待有关部门确定权属后再付给补偿费。

第十三条 占用合法开采的矿山按照本办法的规定采用评估的方式确定厂房设备及矿产资源的补偿费。非法开采的不予补偿。

第十四条 被拆迁人需新建房屋时,各县政府和国土部门要在审批建房用地时负责解决用地指标,统一规划安排房基地,并予以优先办理。

第十五条 征地拆迁过程中涉及耕地开垦费、森林植被恢复费、征地管理费和耕地占用税及其他税费的,按照国家规定执行。

第十六条 在本项目施工期间,施工车辆可以使用县道、乡道和村村通道路,做好日常养护,造成损坏要及时修复,修复标准不低于原有标准。建设单位承担或协调施工单位落实相关的养护和修复费用。

第十七条 各县的征地拆迁工作,必须按承德市铁路工程建设指挥部要求的时限完成,以确保工程如期开工。

第三章 补偿标准

第十八条 使用国有建设用地,由有专业资质的评估机构,按照土地取得的性质、年限、用途进行评估,按照评估价格进行补偿。转用国有农用地(国有农场、牧场、林场)的补偿标准参照征收集体所有土地的标准执行。使用政府收储而没有出让的土地按照征收土地成本评估进行补偿。

第十九条 征收集体所有土地的补偿标准按《河北省人民政府关于实行征地区片价的通知》(冀政【2008】132号)规定执行。

第二十条 拆迁地上建筑物和构筑物、附着物及地下设施的补偿:

一、房屋及其他附着物补偿

(一)由承德市铁路工程建设指挥部和建设单位共同委托有资质的评估机构对本项目涉及的标的物进行评估,按照评估结果确定补偿费用。

(二)被拆迁人对评估机构的评估结果有异议的,在评估结果公布之日起十五个工作日内,可自行委托有资质的评估机构再次评估并在十日内出具评估结果,自行承担再次评估所需的一切费用。如果双方的评估结果相差不超过5%,按照第一次评估结果执行,两次评估结果相差在5%-10%,取两次的平均值,两次评估结果相差超过10%的,向承德市房地产价格评估专家委员会申请裁决,拆迁单位按裁决结果支付补偿费用。被拆迁人对评估结果有异议,又不在十五个工作日内自行委托有资质的评估机构再次评估并提供评估结果的,拆迁人可申请当地人民法院强制执行。

(三)拆迁过渡费每户每月补助300元,按十个月执行;搬迁费每户3000元;房屋拆迁奖励自房屋拆迁协议签定之日起10日内拆除,每提前拆除1天,每户奖励500-1000元。

二、树木补偿

(一)果树(人工栽植)

1.干果树(只包括核桃树、栗子树):胸径3厘米以下(含3厘米)经过嫁接移栽的每颗补偿20元,未嫁接移栽的按嫁接移栽的50%补偿;胸径3-5厘米(不含3厘米)的每棵补偿100元;胸径5-10厘米(不含5厘米)的每棵补偿600元;胸径10-15厘米(不含10厘米)的每棵补偿1800元;胸径15-30厘米(不含15厘米)的每棵补偿2400元;胸径30-60厘米(不含30厘米)的每棵补偿3500元;胸径60厘米以上的每棵补偿4000元。

2.水果树(包括苹果树、梨树、桃树、柿子):胸径3厘米以下(含3厘米)经过嫁接移栽的每颗补偿20元,未嫁接移栽的按嫁接移栽的50%补偿; 3-5厘米(不含3厘米)的每棵补偿50元;胸径5-10厘米(不含5厘米)的每棵补偿200元;胸径10-15厘米(不含10厘米)的每棵补偿400元;胸径15-30厘米(不含15厘米)的每棵补偿600元;胸径30厘米以上的每棵补偿800元。

3.其它果树(山楂树、家枣树、家杏树、李子树、 海棠、大扁、花椒树等):胸径3厘米以下(含3厘米)每颗补偿10元,3-5厘米(不含3厘米)的每棵补偿30元;胸径5-10厘米(不含5厘米)的每棵补偿150元;胸径10-15厘米(不含10厘米)的每棵补偿300元;胸径15-30厘米(不含15厘米)的每棵补偿450元;胸径30厘米以上的每棵补偿600元。

葡萄、樱桃、枸杞等:幼果期每棵补偿30-60元,初果期每棵补偿60-120元,盛果期每棵补偿120-200元。

4.山杏树

人工种植山杏:胸径3厘米以下(含3厘米)每棵补偿10元,3-5厘米(不含3厘米)的每棵补偿20元;胸径5-10厘米(不含5厘米)的每棵补偿30元;胸径10-15厘米(不含10厘米)的每棵补偿50元;胸径15厘米以上的每棵补偿70元。

丛生山杏:每丛补偿30元,每亩补偿不超过50丛。

5.其它杂果树参照执行。

6.进入衰果期的果树按照相同标准的50%给予补偿;枯死果树不予补偿。

7.果树苗圃每亩补偿3000元。

(二)用材林(包括松树、杨树、柳树、榆树等)

1.阔叶树胸径在3厘米及以下(含3厘米)的每棵补偿5元。针叶林胸径在3厘米及以下(含3厘米)的按照苗圃补偿。

2.胸径在3-5厘米(不含3厘米)的针叶树每棵补偿15元,阔叶树每棵补偿10元,每亩补偿不超过200棵。

3.针叶树胸径在5-20厘米(不含5厘米)、阔叶树胸径在5-25厘米(不含5厘米)的每棵补偿40元,每亩补偿不超过160棵。

4.针叶树胸径在20厘米以上的、阔叶树胸径在25厘米以上的每棵补偿30元。

5.乔、灌木苗圃每亩补偿2000元。

6.大棚苗木、花卉、药材经评估确定补偿标准。

7.其他杂树参照执行。

(三)灌木林和薪炭林每亩补偿500元;10厘米以下的刺槐树及成片刺槐林按薪炭林补偿。棉槐按照每墩10-20元补偿。

(四)特殊树种、各类观赏树木、花卉等不易确定补偿标准的,其补偿标准经评估确定。

(五)所有树木砍伐后归所有者。

三、临时占地和青苗补偿

(一)水浇地、水田、菜地每亩每年1500元。

(二)旱平地每亩每年1300元。

(三)坡耕地每亩每年900元。

(四)其它地(林地、草地、未利用地)每亩每年700元。

四、迁葬坟墓补偿标准:1500元/座, 每增加一人增加500元;受国家保护的革命烈士墓、知名人士墓、华侨祖墓和具有历史、科学考察价值的古墓,迁葬补偿问题由当地人民政府酌情确定。

五、电力及通讯设施的补偿

拆迁电力及通讯设施,由被拆迁部门提出拆改方案及预算,由有资质的造价事务所进行审核,确定补偿金额,按照本办法规定进行补偿。

六、对经营性企业增补下列费用:

(一)由于受搬迁影响,造成企业停产、停业的,按照企业实有职工人数和拆迁所在地统计部门发布的拆迁前本行政区域六个月职工人均工资执行,计发期限为6个月,职工人数以社保部门提供的社会保险缴纳证明为准。

(二)对于搬迁企业在迁建过程中因停产、停业造成的损失,按搬迁时前六个月的平均利润补偿六个月,平均利润值以当地税务部门提供的拆迁时前六个月数据平均值为准。

(三)采取核实统计资料、企业纳税情况、工商营业执照等方式界定企业是否在拆迁前已经停产、停业。

第四章 资料报批

第二十一条 张唐铁路承德段建设项目用地的报批、占补平衡造地以及办理土地使用证的事项,由国土管理部门按照程序及时办理。临时占地由施工单位向市铁路工程建设指挥部办公室提出计划,县区征地拆迁工作指挥部办公室负责协调,乡镇政府、国土部门办理有关手续。临时占用林地的由各级林业主管部门批准。

第二十二条 征(占)用林地和砍伐林木,由林业主管部门按照报批程序,负责办理报批手续。

第二十三条 电力、电讯设施及线路的拆迁,需要报请审批的,由电力、电讯部门负责报批。

第二十四条 征(占)用水利设施及在河道内打桩、挖沙取土等,由水行政主管部门按管理权限负责报批。

第二十五条 涉及挖掘动迁文物,由文物主管部门负责办理审批手续。

第二十六条 跨(穿)越高速公路及干线公路,占用公路用地,拆迁公路设施,开工前业主需报市以上公路管理机构审查设计、协调相关事宜、办理许可、签订协议。

第二十七条 铁路工程竣工后,由市国土、林业等部门按照程序和规范要求,汇总拆迁占地资料及绘制占地图纸,上报审查和存档。

第五章 测量核准

第二十八条 征地拆迁范围以设计文件为准。

第二十九条 铁路放线后,应及时组织进行占用土地丈量和地上附着物及地下设施的全部清点工作。

一、由市铁路工程建设指挥部统一指挥,建设单位、设计单位、各县征地拆迁组织机构、评估机构、评估监理机构等相关部门代表参加共同组成征地拆迁数量核查小组。

二、征地拆迁数量核查小组根据征地拆迁红线,清点丈量征地拆迁数量后,以村级区划或部门为单位,做出详细项目数量表,由各方代表共同在数量表上签字予以确认。发生新的拆迁项目,由征地拆迁数量核查小组重新核准确认。

三、工程建设和施工占地区域一经划定,任何单位和个人不得随意侵占,违者依法追究责任。

第六章 法律责任

第三十条 坚持公开、公平、公正的原则,严格办事程序,严格工作纪律。对以权谋私、营私舞弊、索贿受贿、贪污挪用征地拆迁补偿费的,给予行政处分,触犯刑律的依法追究刑事责任。

第三十一条 对征地拆迁过程中肆意滋事、无理取闹、妨碍执行公务的单位和个人,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处理,构成犯罪的依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第三十二条 本办法仅适用于张唐铁路承德段建设。

第三十三条 本办法由承德市铁路工程建设指挥部办公室负责解释。

第三十四条 各县可根据实际情况制定实施细则。

第三十五条 本办法自印发之日起实施。