关于设立预备犯的合理性的质疑
傅孙满
预备犯是犯罪停止形态的一种，我国刑法对此持肯定态度。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”囿于法律之规定，理论界对此问题的讨论很少，一般以肯定态度的认可它。窃以为，作为实然之规定，司法界应毫不迟疑地去执行它。而从理论上讲，预备犯问题仍值得再作一番探讨，其设立的合理性值得怀疑。下面试分析之。
一、预备犯作为犯罪概念的合理性问题
从预备犯的定义讲，“为了犯罪而准备工具或制造条件”是指“为了犯罪”而做一些事。那么，这些事与犯罪的关系应如何定位呢？它们是否就是犯罪呢？很显然，这些事与犯罪有关联，因为这些事的指向正是犯罪，它们是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它们为基础的，但能因此把它们界定为犯罪吗？一下子下结论似过于轻率。让我们先看看另外一些参照系再说吧。我们都很清楚，体育比赛的选手们在开始比赛前经常会做一些热身运动，以促进自己更快进入竞技状态，更远的是，在此之前组织者们还做了很多的准备工作，这些活动都是整场比赛的构成部分，但人们很容易区分这些活动与比赛正式开始后的活动是两码事，后者才算是比赛。再如医疗手术，医生在进入手术室前，也先要做一些准备工作，如准备工具，选择时间，进行净身等等，这些只能说是手术准备，却不能说是手术。同样的道理，犯罪与为了犯罪所做的准备，是有区别的，犯罪和犯罪预备各自构成一个完整的、互相独立的行为状态，它们并不互为依赖而是各自有自己的未遂、中止的意识过程。作为追究个体具体责任的刑法，应是就某个具体的预备行为展开评估，而不宜将它放在一个更为宽广的行为概念中——犯罪行为加以考评，那显然违反了刑法应有的谦抑性，然则我国刑法规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定，正是把预备行为放在既遂状态的框架中进行评估从而认定它是犯罪的，显然不妥。
二、预备犯作为刑事处罚的合理性问题
我国刑法对预备犯所实行的罚则是：“比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定表明，我国刑法把预备犯当成是既遂形态下的未完成状态，这与整个刑法体系起码有两点不协调：一是预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态。不同的行为状态具有不同的主观恶性和社会危害性，中止的主观恶性大于未遂、完成的社会危害性大于中止，相应地应受到刑事不同的处遇。预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态，然而刑法的这一罚则没有对预备行为各种状态的处遇作进一步的区分，只作了统一的规定，是有失公平的。二是预备行为的可罚性与我国刑事对犯罪的定义是相互矛盾的。我国刑法第13条对犯罪概念作了具体规定，详细列举了犯罪的各种表现，并在最末加了个“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这些规定表明，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，只有危害性达到相当严重的程度，才属于犯罪行为。反观预备行为，其社会危害性的严重性值得斟酌。由于预备行为尚未与具体的社会事物发生关系，在事实上并不具有任何实害性和潜在危害性。因为在预备行为这一个独立的形态里，全部意志和行为的完成只是完成了准备，它与“着手实施”是两个阶段两次意志选择的区别，完成了准备并不当然或自然地进入“着手实施”阶段，“着手实施”已经属于第二次意志的结果。因此，就预备行为的完成讲，它不具有实害性，而相对于“着手实施”阶段的第二次意志，它不具有必然的潜在危害性。从这个层面上讲，难以认定预备行为具有严重的社会危害性。进一步讲，一些已越过预备阶段进入“着手实施”阶段的行为，尚可能因“情节显著轻微”而不被认为是犯罪，那么毫无理由对处于罪责更轻阶段的预备行为实行必罚原则。
三、预备犯在司法实践上的合理性问题
上述两个方面讲了预备犯在我国刑法体系上的内在矛盾性。而在司法实践上，预备犯同样具有许多可以探讨的地方。首先是实践上的困难。前面讲到，预备行为在事实上尚未与具体的社会事务发生关系，它属于纯行为人范畴内的事，因此从客观上讲，对预备行为的考察、认定是困难的，我们如何去判断一个预备行为是处于预备阶段还是既遂阶段，还是中止状态呢？事实上，自我国制定刑法以来，相对于数千万起的刑事案件，我国因为犯罪预备行为而被处以刑罚的案件为100万分之一甚至1000万分之一以下的几率，那么无论从理论上还是实践上讲，设置预备犯这一概念无异于自毁原则，自寻苦恼。其次是实践上的矛盾。把预备犯放在我国刑法体系会出现相互矛盾甚至是会闹出笑话。试举例子加以说明。以盗窃为例，假设一个人为顺利实施盗窃，事先进行了踩点，了解受害人的生活习惯，在准确掌握受害人的行为规律后实施盗窃，但只窃得400元。在要走出受害人住房时却被警察逮了个正着。现在我们来对这起案件进行分析：①因为他事先踩点、观察的行为就是预备行为，且是为了实施盗窃，符合预备犯的条件，如果他于此时被捕，依法他构成了预备犯，应受刑事处罚；②假如他在行窃中被发现，那么他是犯罪未遂，依法也应受刑事处分；③假如他顺利行窃，不管是否被抓住，依法他只是违法行为，不应受刑事处分，因为我国对盗窃罪的界定为盗窃数额在500元以上。从这起案件我们看到，对于不以行为而以数量或情节定罪的罪名。预备犯的存在是个矛盾，它使行为人逐步从有罪走向无罪。最后是实践上的危害。设若有一个人老在我住房周边转来转去，我能否因此报警要求抓这个人呢？应该是可以的，因为这种情形已构成对我的影响，由此让我作出他是在实施犯罪预备行为的判断。可警方会对此起起重视吗？恐怕不会，他们多半要认为我是个有问题的人而不对此采取措施，大量的报道显示即使一些已然的实害事件或潜在危害事件，警方也多以不理睬处之，更何况是这种个人的判断。可预备犯又不与具体事物发生关系，只能进行个人判断，怎么办？如果对这种情形不加重视，则不可能去发现和预防违法犯罪行为的进行，警方也要因此背上“漠视涉嫌犯罪的行为”的罪名。但如果对这种情形加以重视，则可能导致警方滥用职权去侵犯公民的各种权利。
四、结论
综上所述，预备犯无论在理论上还是在实践上，都存在着种种的问题和困难，显得与我们的刑法体系和司法实践格格不入。因此，在坚持我国刑法体系的大前提下，建议删除有关预备犯的立法条文或更改为只对特定罪名实行预备处罚，以促进刑法体系的完善协调。
中华人民共和国政府和日本国政府关于向中国提供一九九二年度日本国贷款的换文
中国政府 日本政府
中华人民共和国政府和日本国政府关于向中国提供一九九二年度日本国贷款的换文
（签订日期１９９２年１０月６日 生效日期１９９２年１０月６日）
（一）日方来照
中华人民共和国外交部副部长徐敦信先生阁下，阁下：
我谨确认，日本国政府代表和中华人民共和国政府代表，最近就有关旨在增进中华人民共和国经济稳定和促进经济现代化的努力而提供的日本国贷款，达成如下谅解：
一、根据日本国的有关法律和规章，海外经济协力基金（以下简称“基金”），将向中华人民共和国政府提供不超过一千三百七十三亿二千八百万日元（￥１３７，３２８，０００，０００）数额的日元贷款（以下简称“贷款”），以便按照所附项目表规定的每个项目的金额实施该项目表开列的各个项目，中华人民共和国政府授权中华人民共和国对外经济贸易部（以下简称“对外经济贸易部”）代表中华人民共和国政府接受“贷款”，并与“基金”签订贷款协议。
二、（一）“贷款”将根据“对外经济贸易部”和“基金”就第一款提到的每个项目所签订的贷款协议予以提供。“贷款”的条件及其使用程序将受上述贷款协议的制约。这些协议将特别包括以下原则：
１．偿还期为十（１０）年宽限期之后的二十（２０）年；
２．年利率为百分之二点六（２．６％）；
３．所附项目表中提到的第１０项目的支付期为从有关贷款协议生效之日起七（７）年，该项目表中提到的第１至第９和第１１至第２１项目的支付期为从有关贷款协议生效之日起五（５）年。
（二）上述第（一）项中提到的各项贷款协议，将在“基金”对同贷款协议有关的项目认为实际可行（包括对环境的考虑）后，予以缔结。
（三）上述第（一）项第３目中提到的支付期，经两国政府有关当局同意可予延长。
三、（一）“贷款”将为中国的执行机构根据他们同有资格来源国的供应厂商、承包商和（或）顾问为了实施第一款提到的项目所需要购买产品和（或）服务而已经签订或可能签订的合同，向这些厂商、承包商和（或）顾问支付而提供，但此项购买是以在有资格来源国里为采购该国生产的产品，和（或）从这些国家提供服务者为限。
（二）上述第（一）项提到的有资格来源国的范围将由两国政府的有关当局达成协议。
四、中华人民共和国政府将采取必要措施，按照“基金”关于采购的指导原则购得上述第三款第（一）项提到的产品和（或）服务。这些原则特别规定了应予遵循的国际投标手续，但不能适用或不适合者除外。
五、中华人民共和国政府将免除：
（一）“基金”对关于“贷款”和由此产生的利息而由中国征收的财政税捐或税款；和
（二）作为承包商或顾问的日本国公司，为实施第一款提到的项目需要带入和带出他们自备的施工设备，而由中国征收的关税和有关的财政收费。
六、根据“贷款”有关供应产品和（或）提供服务而需在中华人民共和国工作的日本国国民，为执行其工作而进入和在中华人民共和国居留，将给予必要方便。
七、关于根据“贷款”购买的产品的海上运输问题，两国政府将按照一九七四年十一月十三日在东京签订的中华人民共和国和日本国海运协定，和一九七六年八月二十五日两国政府关于为协商海运服务而建立民间组织和其他有关事宜的换文，鼓励在该换文中提到的两国海运公司组织间进行顺利和适时的协商。
八、中华人民共和国政府将采取必要措施以确保：
（一）“贷款”的使用权限于适当购买第三款第（一）项提到的产品和（或）服务。
（二）按照这项谅解所述的目的，适当而有效地维持和使用根据“贷款”建设的设施。
九、中华人民共和国政府将根据请求，向日本国政府提供在第一款中提到的项目的有关进展情况的消息。
十、两国政府将随时共同检查“贷款”的实施进展情况，以及采取必要的措施，以确保“贷款”的顺利和有效的使用，并就上述谅解可能产生的任何问题或者有关事项另外进行相互磋商。
如蒙阁下代表中华人民共和国政府确认以上谅解，我将不胜感激。
顺致最崇高的敬意。
日本国驻中华人民共和国
特命全权大使
桥本恕
（签字）
一九九二年十月六日
项目表
（限 额）
１．五强溪水库建设项目（五） 五十四亿日元
２．渭河化学肥料厂建设项目（三） 一百六十二亿六千二百万日元
３．内蒙古化学肥料厂建设项目（三） 八十三亿零八百万日元
４．九省市电话网扩建项目（三） 一百四十三亿五千八百万日元
５．民用航空管制系统现代化项目（三） 九十八亿九千六百万日元
６．神木——朔县铁路建设项目（三） 十二亿三千一百万日元
７．宝鸡——中卫铁路建设项目（三） 一百二十九亿零一百万日元
８．衡水——商丘铁路建设项目（三） 四十九亿五千一百万日元
９．深圳大鹏湾盐田港第一期建设项目（三） 三十三亿七千七百万日元
１０．天生桥一级水电站建设项目（二） 六十六亿八千三百万日元
１１．南宁——昆明铁路建设项目（二） 九十九亿零四百万日元
１２．石臼港二期建设项目（二） 三十五亿八千三百万日元
１３．合肥——铜陵公路及铜陵公路桥建设项目（二） 三十八亿九千四百万日元
１４．鹿寨化学肥料厂建设项目（二） 三十亿六千九百万日元
１５．九江化学肥料厂建设项目（二） 八十七亿一千三百万日元
１６．北京市地下铁道二期建设项目（二） 六十二亿三千五百万日元
１７．湖北鄂州火电站建设项目（一） 四十亿日元
１８．连云港墟沟港区一期建设项目 五十九亿日元
１９．秦皇岛港戊巳码头建设项目（一） 三十四亿一千八百万日元
２０．齐齐哈尔嫩江公路大桥建设项目 二十一亿日元
２１．北京·沈阳·哈尔滨通信干线系统项目（一） 三十一亿四千五百万日元
（二）中方去照
日本国驻中华人民共和国特命全权大使桥本恕先生阁下，阁下：
我谨收到阁下今日的照会，内容如下（日方来照略——编者）
我谨代表中华人民共和国政府确认阁下照会中提出的谅解。
顺致最崇高的敬意。
中华人民共和国外交部副部长
徐敦信
（签字）
一九九二年十月六日于北京
附件一 关于换文文本的协议
（一）日方来照
中华人民共和国外交部副部长徐敦信先生阁下，阁下：
我谨就今天有关旨在增进中华人民共和国经济稳定和促进经济现代化的努力而提供的日本国贷款的换文，代表日本国政府建议：上述用日文、中文和英文写成的换文，如果在解释上发生分歧，应以英文本为准。
顺致最崇高的敬意。
日本国驻中华人民共和国
特命全权大使
桥本恕
（签字）
一九九二年十月六日于北京
（二）中方去照
日本国驻中华人民共和国特命全权大使桥本恕先生阁下，阁下：
我谨收到阁下今日的来函，内容如下：（日方来照略——编者）
我谨代表中华人民共和国政府同意阁下来函中提出的建议。
顺致最崇高的敬意。
中华人民共和国外交部副部长
徐敦信
（签字）
一九九二年十月六日于北京
附件二 关于中国给日本税收优惠待遇的协议
（一）中方去照
日本国驻中华人民共和国特命全权大使桥本恕先生阁下，阁下：
我谨提及今天有关旨在增进中华人民共和国经济稳定和促进经济现代化的努力而提供的日本国贷款的换文，并通知阁下中华人民共和国政府将在中国的税法和税务规章范围内，对下列税收予以免税或减税：
一、对从事于实施上述换文第一款提到的项目而作为承包商和（或）顾问的日本公司所得的收入；和
二、日本雇员为从事于实施上述换文第一款提到的项目所得的收入。
顺致最崇高的敬意。
中华人民共和国外交部副部长
徐敦信
（签字）
一九九二年十月六日于北京
（二）日方复照
中华人民共和国外交部副部长徐敦信先生阁下，阁下：
我谨收到先生今日的来照，内容如下：
（中方去文略——编者）
顺致最崇高的敬意。
日本国驻中华人民共和国
特命全权大使
桥本恕
（签字）
一九九二年十月六日于北京
附件三 关于有资格来源国问题的协议
（一）日方来照
日本国驻中华人民共和国大使馆向中华人民共和国外交部致意，并谨提及一九九二年十月六日有关旨在增进中华人民共和国经济稳定和促进经济现代化努力而提供的日本国贷款的换文第三款第（二）项。
日本大使馆谨代表日本国政府提出如下建议：
根据上述换文第一部分项目贷款采购的产品和（或）服务，该换文第三款第（二）项中所提到的有资格来源国指所有国家和地区。
顺致最崇高的敬意。
日本国驻中华人民共和国大使馆（印）
一九九二年十月六日于北京
（二）中文去照
日本国驻华大使馆：
中华人民共和国外交部向日本国驻中华人民共和国大使馆致意并谨通知收到大使馆一九九二年十月六日的第（９２）１６３号普通照会。
外交部谨代表中华人民共和国政府确认上述普通照会中提出的建议，中华人民共和国政府是可以接受的。
顺致最崇高的敬意。
中华人民共和国外交部（印）
一九九二年十月六日于北京
会谈纪要（译文）
中国代表团的代表和日本代表团的代表就今天有关旨在增进中华人民共和国经济稳定和促进经济现代化的努力而提供的日本国贷款的换文纪要如下：
１．关于上述换文第三款第一项，双方代表团一致认为，合格货源国的供应厂商、承包商和（或）咨询商是指合格货源国的国民，或在这些国家中组成和注册的法人。在这些国家里，他们有适当的设施进行生产或提供产品和服务，实际上从事商业；合格货源国的咨询商是指这些国家的国民及其控制的法人。
２．关于上述换文提到的贷款项下在中华人民共和国采购的筹款方式，将适用下列原则：
（１）招标将在列为“外币部分”的工程项目进行。招标将面向合格货源国包括中华人民共和国的国民。
（２）关于通过招标而决定给中国国民的合同，其所需的全部金额从上述“外币部分”拨付。
一九九二年十月六日于北京
中国代表团代表 日本代表团代表
吕 振 肥 隆
（签字） （签字）
