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深圳市地质灾害防治管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 00:02:53  浏览:8290   来源:法律资料网
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深圳市地质灾害防治管理办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令(第241号)深圳市地质灾害防治管理办法


  《深圳市地质灾害防治管理办法》已经市政府五届五十二次常务会议审议通过,现予发布,自2012年8月1日起施行。


市长 许勤

二〇一二年六月四日


深圳市地质灾害防治管理办法



第一章 总 则

  第一条 为维护人民生命和财产安全,防治地质灾害(隐患),避免和减轻地质灾害造成的损失,根据国务院《地质灾害防治条例》和《广东省地质环境管理条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政区域内地质灾害(隐患)的防治活动。

  地震灾害的防御和减轻依照防震减灾的有关法律、法规规定执行;法律、法规对洪水引发的崩塌、滑坡、泥石流的防治有规定的,从其规定。

  边坡工程(含建筑、交通、水利边坡工程,下同)发生建设工程质量安全事故的,依照建设、交通、水利法律、法规及标准、技术规范等规定处理。

  第三条 本办法所称地质灾害隐患,是指具有一定程度发生地质灾害的风险,经调查认定的与地质作用有关的现象。

  本办法所称地质灾害防治,包括地质灾害(隐患)的预防、应急、治理和治理工程维护:

  (一)预防,包括地质灾害气象预报预警、编制地质灾害防治规划及年度防治方案、地质灾害(隐患)基础调查、应急调查、危险性评估、专业监测、专业巡查、汛前排查、群测群防、技术咨询、宣传、培训、奖励、防治管理系统建设等;

  (二)应急,包括地质灾害灾情险情的临时应急抢险处置工作或者市政府、上级主管部门交办的紧急工作;

  (三)治理,包括既有地质灾害(隐患)的专项治理(以下简称专项治理)和新建、改建、扩建建设工程的地质灾害(隐患)配套防治(以下简称配套防治);

  (四)工程维护,包括专项治理工程、配套防治工程的日常管理、维护、技术咨询等。

  第四条 地质灾害防治管理实行辖区责任、分级负责和职能部门分类监管相结合的原则。

  市、区政府及各相关主管部门应当采取多种形式宣传、普及地质灾害防治知识,增强单位和个人防灾、救灾意识和能力。

  第五条 各区人民政府(含新区管理机构,以下统称区政府)在辖区地质灾害防治工作中应当建立健全工作责任制,逐级落实地质灾害防治责任,并履行如下职责:

  (一)负责地质灾害(隐患)群测群防,建立健全地质灾害(隐患)登记排查制度,组织地质灾害(隐患)巡回检查;

  (二)负责地质灾害应急抢险处置;

  (三)负责因自然因素引发或者治理责任无法落实的地质灾害(隐患)专项治理,代为承担地质灾害(隐患)强制治理;

  (四)负责因自然因素引发或者治理责任无法落实的专项治理工程的维护。

  第六条 规划国土部门负责地质灾害防治的组织、协调、指导和监督工作,负责对全市地质灾害(隐患)及其等级、防治责任进行调查、认定。

  建设部门负责核准不涉及交通、水务专业工程的专项治理工程开工,按照工程建设监管程序对不涉及交通、水务专业工程的专项治理工程实施监督管理,对本部门职责范围内建筑边坡工程的勘察、设计、施工、监理、竣工验收、安全维护和应急抢险进行监督管理。

  交通、水务部门负责按照工程建设监管程序对交通、水务专项地质灾害治理工程实施监督管理,对本部门职责范围内边坡工程的勘察、设计、施工、监理、竣工验收、安全维护和应急抢险进行监督管理。

  城管部门负责对本部门职责范围内边坡工程的安全维护和应急抢险进行监督管理。

  发展改革部门负责对政府投资的专项治理工程按照规定予以立项并安排建设资金。

  财政部门负责按照年度政府投资项目计划核拨专项治理工程建设资金,按照财政预算有关规定安排其他地质灾害(隐患)防治费用。

  气象部门负责气象服务保障事项,协助规划国土部门开展地质灾害气象预报预警工作。

  市、区政府有关部门依照职责分工配合做好地质灾害防治管理工作。

  第七条 地质灾害防治费用的承担按照下列规定处理:

  (一)因自然因素引发的地质灾害(隐患)的预防、应急、治理及工程维护费用,由政府承担;

  (二)因工程建设等人为活动引发的地质灾害(隐患),按照“产权归属与预防责任统一”的原则,由工程建设单位、产权人或者其他行为人承担地质灾害(隐患)的预防费用,按照“谁引发、谁治理”的原则,由引发的责任单位承担应急抢险、治理和工程维护费用;

  (三)新建、改建、扩建建设工程的建设单位承担配套防治工程的建设费用;新建、改建、扩建建设工程交付使用后由产权人或者实际使用人承担配套防治工程的维护费用。

  根据本办法有关规定,区政府或者街道办事处代为承担本条第一款第(二)、(三)项规定防治费用的,有权依法追偿。

  第八条 因自然因素引发的地质灾害(隐患)专项治理费用,由市政府承担。

  因自然因素引发的地质灾害应急抢险费用,由市政府承担并纳入市政府年度财政预算。

  因自然因素引发的地质灾害(隐患)预防费用、专项治理工程维护费用,根据本办法规定的市、区职责分工,分别纳入市、区两级政府财政预算。

  市政府根据市、区财政管理体制实际情况对本条规定作出调整的,从其规定。

  第九条 地质灾害等级依照法律、法规的规定划分。

  地质灾害隐患等级,按危险程度和规模大小划分为:

  (一)特大隐患,受威胁人数1000人以上(含本数,下同)或者潜在经济损失1亿元以上的;

  (二)重大隐患,受威胁人数100人以上1000人以下(不含本数,下同)或者潜在经济损失5000万元以上1亿元以下的;

  (三)较大隐患,受威胁人数10人以上100人以下或者潜在经济损失500万元以上5000万元以下的;

  (四)一般隐患,受威胁人数10人以下或者潜在经济损失500万元以下的。

  地质灾害(隐患)及其等级由规划国土部门组织调查认定。

  第十条 规划国土部门应当按照市政府有关专家库管理规定,建立地质灾害防治专家咨询制度。

  地质灾害危险性评估、专项治理工程的勘查、设计、施工、监理单位应当具备国土部门核发的相应资质证书;配套防治工程的勘察、设计、施工、监理单位应当具备与其从事专业范围相适应的建设、交通、水务等行政主管部门核发的相应资质证书。

第二章 地质灾害防治规划和年度防治方案

  第十一条 市规划国土部门应当会同各区政府和市相关部门依据地质灾害(隐患)调查结果和上一级地质灾害防治规划,组织编制本市的地质灾害防治规划,经市政府批准后公布实施。

  市规划国土部门应当根据地质灾害(隐患)调查、监测结果和地质灾害防治工作情况,及时认定地质灾害(隐患)监测、预防责任人和治理责任单位,书面通知监测、预防责任人和治理责任单位,并抄送所在地区政府。

  第十二条 人口集中居住区、风景名胜区、大中型企业、学校、医院所在地和交通干线、通信设施、重点水利电力工程、燃气管道等基础设施应当作为地质灾害防治规划重点防治区中的防护重点。

  地质灾害防治规划应当明确地质灾害易发区范围、防护级别和要求。

  第十三条 市规划国土部门应当会同各区政府和市相关主管部门根据地质灾害防治规划和上年度防治工作情况,拟订本市年度地质灾害防治方案,报市政府批准后公布实施。

  本市年度地质灾害防治方案应当对本年度全市地质灾害专项治理工程作出安排。

  本市年度地质灾害防治方案应当根据本办法第七条、第八条的规定,对市、区政府承担的地质灾害(隐患)防治费用作出年度计划安排。

第三章 地质灾害(隐患)预防

  第十四条 市规划国土部门应当会同各区政府、市相关职能部门根据地质灾害防治规划和工作需要,确定地质灾害(隐患)监测点,建立监测网络,按照国家有关规定对地质灾害险情进行动态监测。

  因工程建设、爆破等人为活动可能引发地质灾害(隐患)的,工程建设单位、产权人或者其他行为人是地质灾害(隐患)监测、预防责任人,负责地质灾害(隐患)监测、预防。建设、交通、水务等行政主管部门按照各自职责分工负责指导、检查和监督。

  因自然灾害引发的地质灾害(隐患),其监测、预防责任人由区政府或者街道办事处指定。

  第十五条 区政府应当加强地质灾害(隐患)群测群防工作的组织领导和工作体系建设,根据本市年度地质灾害防治方案,组织街道办事处、社区工作站、居民委员会及相关监测、预防责任人,登记地质灾害(隐患)并进行日常巡查,记录巡查情况,建立巡查档案。

  发现地质灾害险情、灾情时,群测群防人员应当及时报告辖区政府、街道办事处或者规划国土部门,情况危急时应当先行组织受威胁群众躲避险情。

  相关部门在开展地质灾害(隐患)群测群防工作时,受地质灾害(隐患)威胁的单位和个人应当积极协助。

  第十六条 区政府应当根据地质灾害防治规划和年度地质灾害防治方案确定的主要地质灾害隐患的分布情况,设定本辖区内的主要地质灾害隐患的边界警示。

  对已建成工程或者新建工程可能形成地质灾害隐患或者发生地质灾害的情形,建设单位、产权人等相关监测、预防责任人应当设置警示标志并明示防护措施。

  第十七条 区政府应当制作本辖区内的地质灾害隐患明白卡,并发放给监测、预防责任人和治理责任单位。

  明白卡主要内容包括:地质灾害隐患名称、地点及边界、隐患等级、监测及预防责任人和治理责任单位、联系方式、防治状况、预防措施、避险路线、避险场所等。

  监测、预防责任人和治理责任单位应当将明白卡主要内容以张贴、宣传单等形式在地质灾害隐患范围内进行公示。

  第十八条 市规划国土部门应当会同市气象部门建立地质灾害气象预报预警信息系统。地质灾害气象预报预警依据国家有关规定、结合我市工作实际划分为4个等级:

  (一)提醒级,24小时内灾害发生可能性很小或者较小;

  (二)注意级,24小时内灾害发生可能性较大;

  (三)预警级,24小时内灾害发生可能性大;

  (四)警报级,24小时内灾害发生可能性很大。

  第十九条 提醒级地质灾害气象预报预警信息不对公众发布,警报级地质灾害气象预报预警信息由市规划国土部门报经市政府批准后发布。

  注意级、预警级、警报级地质灾害气象预报预警信息由市规划国土部门会同市气象部门通过电视、广播等新闻媒体向公众发布,本市电视台、广播电台应当在收到市气象部门提供的信息后15分钟内向公众播发。

  市规划国土部门决定发布预警级、警报级地质灾害气象预报预警信息的,应当同时通知市应急管理部门、市三防部门和预报预警所在区政府。

  第二十条 地质灾害易发区内的建设工程项目,或者在地质灾害(隐患)威胁范围内进行建设并可能形成重大、特大地质灾害隐患的建设工程项目,申请以划拨或者协议出让方式取得国有土地使用权的,项目申请人应当在可行性研究阶段同步进行地质灾害危险性评估,并将评估作为可行性研究报告的组成部分。可行性研究报告未包含地质灾害危险性评估的,市、区发展改革部门不得批准其可行性研究报告。

  通过招标拍卖挂牌方式出让地质灾害易发区内国有土地使用权,或者出让在地质灾害(隐患)威胁范围内国有土地使用权并可能形成重大、特大地质灾害隐患的,规划国土部门在建设项目规划选址和土地预审阶段应当进行地质灾害危险性评估。

  第二十一条 对地质灾害易发区内的建设工程项目,或者在地质灾害(隐患)威胁范围内进行建设并可能形成重大、特大地质灾害隐患的建设工程项目,规划国土部门应当在建设用地规划许可证中明确建设单位须按地质灾害危险性评估报告的结论采取相应的地质灾害防治措施。

  第二十二条 对建设用地规划许可证载明需采取地质灾害防治措施的,建设单位应当组织开展配套防治工程施工图设计,经施工图审查机构审查合格后,方可申请建设工程规划许可证。

  第二十三条 建设项目的配套防治工程应当与主体工程同步设计、施工、验收和交付使用,建设、交通、水务、规划国土等部门按照各自职责分工负责监督。

  主体工程与配套防治工程同时验收合格后,其产权人或者实际使用人应当负责配套防治工程日常维护工作,定期巡查,发现问题及时处理并报告区政府、规划国土部门。

第四章 地质灾害应急

  第二十四条 市规划国土部门应当会同市相关职能部门拟订市级突发性地质灾害应急预案,报市政府批准后实施。

  区政府应当根据市政府公布的突发性地质灾害应急预案,制定并公布施行本区突发性地质灾害应急预案,并分送市规划国土部门、市应急管理部门、市三防部门。

  第二十五条 地质灾害或者险情发生地的区政府、街道办事处接到报告后,应当立即组织人员赶赴现场,进行现场调查,采取有效措施,防止灾害发生、险情或者灾情扩大。

  发生地质灾害或者险情后,市、区政府可以根据地质灾害抢险救灾工作需要成立现场应急抢险指挥部。规划国土部门可以选调专家现场调查提供技术决策依据。

  第二十六条 地质灾害气象预报预警达到预警级的,预报预警所在地区政府和市突发性地质灾害应急预案规定的应急预案启动部门应当按程序随时准备启动应急预案。

  地质灾害气象预报预警达到警报级的,预报预警所在地区政府和市突发性地质灾害应急预案规定的应急预案启动部门应当按程序适时启动应急预案。

  第二十七条 发生地质灾害或者险情,需立即应急抢险处置的,应当按照以下程序执行,但建设、交通、水务相关法律、法规等另有规定的从其规定:

  (一)成立现场应急抢险指挥部,组织各方面力量处置,组织受威胁的人员、财产避险;

  (二)规划国土部门应当会同建设、交通、水务等部门组织专家现场调查,提出应急抢险处置方案建议;

  (三)现场应急抢险指挥部确定应急抢险处置方案,按照有关规定指定符合要求的勘查、设计、施工、监理单位,同时明确结算原则;

  (四)区政府组织勘查、设计、施工、监理单位开展应急抢险处置。

  因人为活动引发的地质灾害应急抢险费用,区政府组织应急抢险处置后,有权依法追偿。

  第二十八条 市、区政府应当建立地质灾害应急物资储备制度,提高预防和处置突发性地质灾害的物资保障能力。

第五章 地质灾害(隐患)专项治理

  第二十九条 地质灾害(隐患)专项治理工程的确定,应当与地质灾害形成的原因、规模以及对人民生命和财产安全的危害程度相适应,并在确保安全前提下控制治理成本,无法治理或者治理成本过高的应当搬迁避让。

  第三十条 因工程建设等人为活动引发的地质灾害(隐患),由引发地质灾害(隐患)的工程建设单位、产权人或者其他行为人作为治理责任单位承担治理责任。存在多个治理责任单位的,按照各自相应的责任承担治理责任;无法区分各自责任的,由多个治理责任单位共同承担治理责任。

  因自然因素引发的地质灾害(隐患),由区政府组织治理,治理费用按照本办法第八条的规定处理。

  第三十一条 属于以下情形之一的地质灾害(隐患),由所在地区政府组织治理:

  (一)治理责任单位已被吊销、注销且无权利义务承受人的;

  (二)治理责任单位为自然人,该自然人已死亡,无遗产且无其他权利义务承受人的;

  (三)治理责任单位下落不明的;

  (四)治理责任单位无财产,也无经济收入来源,而确无能力治理的;

  (五)其他治理责任无法落实的情形。

  区政府组织治理后,有权依法向治理责任单位追偿治理费用。

  第三十二条 规划国土部门应当在科学调查的基础上,根据本市年度地质灾害防治方案及时对全市已有地质灾害(隐患)的专项治理责任单位进行认定。

  具有下列情形之一的,规划国土部门应当对地质灾害(隐患)的成因进行分析论证,并在发现地质灾害(隐患)或者收到地质灾害(隐患)认定申请书之日起5日内,认定专项治理责任单位:

  (一)新发现的地质灾害(隐患),且确需治理的;

  (二)不在本市年度地质灾害防治方案规定的认定范围之内的已有地质灾害(隐患),但经调查发现确需治理的;

  (三)尚未认定专项治理责任单位的地质灾害(隐患),相关单位或者个人申请认定的。

  确因地质情况复杂等原因需要延长认定期限的,应当经规划国土部门主要负责人批准,延期最长不超过20日。法定的鉴定、勘测等时间,不计入认定时限。

  第三十三条 专项治理责任单位不服认定结果的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,但行政复议或者行政诉讼期间不停止原认定结果的执行,经认定的专项治理责任单位应当按照认定结果和相关要求按时开展地质灾害(隐患)治理。

  行政复议或者行政诉讼改变认定结果的,实际治理单位可以依法向行政复议或者行政诉讼确定的专项治理责任单位追索治理费用。

  第三十四条 地质灾害(隐患)专项治理责任单位确定后,专项治理责任单位应当依法委托具备规定资质的勘查、设计单位开展勘查、设计工作,制定应急预案及专项治理方案,将专项治理工作纳入工作计划,并将勘查、设计成果送规划国土部门。

  具有下列情形之一的,规划国土部门应当向地质灾害治理责任单位出具专项治理函,并明确治理要点、时限等内容:

  (一)专项治理工程已经列入本市年度地质灾害防治方案的;

  (二)根据本办法第三十二条第二款第(一)、(二)项认定地质灾害专项治理责任单位的;

  (三)根据本办法第三十二条第二款第(三)项认定地质灾害专项治理责任单位,确需治理或者专项治理责任单位申请治理的;

  (四)其他必要的情形。

  专项治理责任单位收到专项治理函后,应当在规定时限内依法委托具备规定资质的施工、监理单位开展相关工作,并在开展专项治理工程施工前,向建设、交通、水务等建设工程监督管理部门申请办理有关开工或者监管手续。

  第三十五条 对符合下列条件的不涉及交通、水务专业工程的专项治理工程,建设部门应当在收到书面申请之日起7个工作日内核准工程开工:

  (一)取得专项治理函;

  (二)勘查、设计、施工、监理单位符合法定资质要求;

  (三)施工图经施工图审查机构审查合格;

  (四)施工、服务发包及货物采购符合本市有关规定。

  对工程量特别巨大、情况复杂等专项治理工程,建设部门应当在15个工作日内完成核准。

  交通、水务专项地质灾害治理工程,由交通、水务部门根据有关规定办理专项治理工程开工或者监管手续。

  第三十六条 专项治理责任单位应当依法办理质量、安全监督手续,质量、安全监督机构对专项治理工程的施工质量、安全文明施工实施监督。

  专项治理责任单位应当按照工程类别和核准开工的监督管理部门的规定依法办理专项治理工程验收和备案。竣工验收时专项治理责任单位应当通知规划国土部门参加,竣工验收合格的,专项治理责任单位应当在30日内将竣工验收资料送规划国土部门。

  第三十七条 专项治理责任单位负责专项治理工程的日常维护工作,定期巡查,发现问题及时处理,并报告区政府及规划国土部门。

  根据本办法第三十条第二款、第三十一条规定地质灾害(隐患)由区政府组织治理的,辖区所在街道办事处应当按照政府采购的有关规定委托物业服务企业等单位,负责专项治理工程的日常维护;但第三十一条规定情形下专项治理责任单位具备维护能力的除外。

第六章 法律责任

  第三十八条 区政府、规划国土部门及相关行政主管部门及其工作人员在地质灾害防治管理工作中,不履行职责或者不正确履行职责的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

  第三十九条 建设单位有下列行为之一的,由规划国土部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止生产、施工或者使用,处以50万元罚款;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理:

  (一)违反本办法第二十条第一款规定,对地质灾害易发区内的建设工程项目,或者在地质灾害(隐患)威胁范围内进行建设并可能形成重大、特大地质灾害隐患的建设工程项目,未进行地质灾害危险性评估的;

  (二)违反本办法第二十三条规定,配套防治工程未经验收或者经验收不合格,主体工程即投入生产或者使用的。

  第四十条 违反本办法第三十七条规定,未对专项治理工程进行定期维护的,由规划国土部门责令限期改正,逾期不改正的,处以10万元罚款;造成他人损失的,专项治理责任单位应当依法承担相应的赔偿责任。

  第四十一条 违反本办法第三十条第一款规定,对工程建设等人为活动引发的地质灾害(隐患)不予治理的,由规划国土部门责令限期治理;逾期不治理的处以50万元罚款,治理不符合要求的处以30万元罚款,专项治理工作由规划国土部门交由所在区政府代为承担,专项治理工程竣工验收后,所在区政府有权依法追偿垫付的专项治理费用。

  第四十二条 违反国家规定,在地质灾害隐患区域内擅自爆破、削坡、进行工程建设以及从事其他可能引发地质灾害活动的,由规划国土部门责令停止违法行为,对行为人为单位的处以20万元罚款,对行为人为个人的处以5万元罚款;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理;给他人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第四十三条 违反国家规定,有下列行为之一的,由规划国土部门或者其他部门依据职责责令停止违法行为,对地质灾害危险性评估单位、勘查、设计或者监理单位处合同约定的评估费、勘查费、设计费或者监理酬金2倍的罚款,对施工单位处工程价款4%的罚款,并可以责令停业整顿,上报原资质审批机关建议降低其资质等级;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,上报原资质审批机关建议吊销其资质证书;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理;给他人造成损失的,应当依法承担赔偿责任:

  (一)在地质灾害危险性评估中弄虚作假或者故意隐瞒地质灾害真实情况的;

  (二)在专项治理工程或者配套防治工程勘查、设计、施工以及监理活动中弄虚作假、降低工程质量的;

  (三)无资质证书或者超越其资质等级许可的范围承揽地质灾害危险性评估、专项治理工程或者配套防治工程勘查、设计、施工及监理业务的;

  (四)以其他单位的名义或者允许其他单位以本单位的名义承揽地质灾害危险性评估、专项治理工程或者配套防治工程勘查、设计、施工和监理业务的。

  第四十四条 违反国家规定,侵占、损毁、损坏地质灾害监测设施、专项治理工程或者配套防治工程设施的,由规划国土部门责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取补救措施,处以5万元罚款;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

第七章 附 则

  第四十五条 本办法自2012年8月1日起施行。

  


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论市场规制法的基本原则


王继军 张钧

摘要:市场规制法是市场经济发展所不可或缺的。本文在对当前我国有关市场规制法基本原则具有代表性的观点进行考察之后,着重论述了作者所界定的市场规制法三大基本原则,即国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。
关键词: 市场规制法 基本原则 国家干预适度 保护公平竞争 社会公益


引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果,只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由,另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此,首要的是制定民商法等架构,保障私人交易制度得以有效运作;而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①,使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明,这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法;德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法;日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法;英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法;欧洲联盟称之为竞争法;我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。
市场规制法是调整在国家权力直接干预市场,调节市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之,市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为,市场规制法是经济法的有机组成部分①,市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③,是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一,市场规制法基本原则的确立,是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志;其二,市场规制法基本原则的确立,能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤,指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。
(一)市场规制法基本原则问题的研究概况
随着我国市场经济建设的不断深入,市场规制法受到越来越多的关注,但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手,因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足,专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前,关于市场规制法的基本原则问题,有代表性的观点有以下几种:
1、“李说”①,该说认为,市场规制法的基本原则有四,即诚实信用原则,保障公平合理竞争原则,保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。
2、“杨说”②,该说认为,市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。
3、“刘、崔说”③,根据该说,各国市场规制法基本都遵寻相同的原则,即保护竞争主体平等竞争地位的原则,促进自由、公平竞争的原则,保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。
4、“徐说”④,该说认为,市场规制法基本原则包括自治(自愿)原则、实质公平原则、整体效率优先原则。
(二)研究概况简析
笔者认为,上述对市场规制法基本原则的表述中,有些是值得商榷的,也有些是可采信的。摘要分析如下:
1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治(自愿)原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则,市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况,讲求信用、不欺诈对方等,这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求,用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如,“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如,“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌,因为单就上述两原则而言,无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如,“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务,虽然法的原则应该体现法的任务,但二者毕竟不能等同。最后如,“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标,并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法,也当然具有社会本位的性质,它保护的是社会公共利益,而国家利益与社会公共利益绝非同一概念(虽然在社会主义国家里,大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的)。
2、可以采信者,如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”,“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等,它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征,体现了市场规制法的任务,因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系,是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念,体现法律追求的价值目标②。
任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准,市场规制法也不例外,依笔者之见,这些标准应该包括:
1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性,可以作为执法和司法的依据。
2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则,而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范,只作类的调整而不作个别调整,只作高度概括而不作具体规定。
3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容,反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现,也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整,而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性,也是与其它部门法基本原则的区别所在。
4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度,是其具体法律制度的渊源,它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。
此外,作为部门法的基本原则不宜过多,否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性,使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准,笔者认为,市场规制法的基本原则有三:国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

(一)国家干预适度原则①
1、含义。国家干预适度原则,就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发,把握适度、得当②。在国家干预适度原则中,“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失,国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是,由于国家也是一个有限理性的经济主体,它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候,也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时,就是最佳的、最理想的国家干预,即国家干预的适度。
2、国家干预适度原则之解读。③
首先,自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代,市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用,因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢,将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后,李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用,但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后,凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预,这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可,发挥了重要的作用。然而,当发达国家经济复苏后,再推行这种政府意志主导的经济政策,就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此,从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的,它主张削弱国家干预,重视市场自发调节机制,迎合了回归自由主义的思潮。总之,这种态势体现出一种弹性变化:反对国家干预(亚当·斯密)→宣扬国家干预(李斯特)→鼓吹国家干预(凯恩斯)→削弱国家干预(供给学派)。与之相应,各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动,始终在寻找一个最佳的平衡点,试图实现对国家干预经济的适度把握。
其次,十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后,客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”,这使得国家必须干预市场机制,维护市场自发调节。因此,从十九世纪末开始,国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了,国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看,因时代不同,国家不同,各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法;因国家所处的国内、外环境不同,各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而,不论是反垄断立场上的左右摇摆,还是反不正当竞争的大同小异,国家干预经济都必须掌握一定的“度”,“适度”可以促进经济发展,“不适度”(干预过度或干预力度不够)则会影响经济前景,十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们:国家干预是不可避免的事实,而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。
再次,发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例,其经济立法的发端都是市场规制法,虽然两国的立法实践轨迹不同,但对国家干预适度的把握均较为得当,并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯,而对不正当竞争行为似乎关注并不很多,或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①,并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为,对卡特尔基本采取放任态度,后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流,现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之,在发展市场经济的道路上,世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用,只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异,但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握,以保障市场机制调节功能的充分实现。
(二)保护公平竞争原则
1、含义。保护公平竞争原则是指,国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件,使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争,促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中,我们对公平竞争加上“保护”之修饰,表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用,表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②,而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争,通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时,“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务,表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性,以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。
2、保护公平竞争原则之解读。②
首先,保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难,弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初,随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧,市场主体间的公平竞争化为泡影,经济关系走出了民法所维护的秩序范围,时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式,从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任,它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统,改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度,在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手,强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律,这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异,但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今,公平竞争法已途百年,其间也历经修改,但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼,正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位,决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。
  2012年新刑事诉讼法的一项重要改革举措便是专章创设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”(下称“违法所得没收程序”)。从功能主义的角度看,该程序机制类似于大陆法系国家的刑事缺席审判程序,而更直接的立法渊源则为2003年10月31日《联合国反腐败公约》(中国全国人大常委会于2005年10月27日予于批准)关于追缴犯罪财产的规定。中国理论界及实务界普遍认为,没收违法所得程序的设立对于更严厉地打击时下日益猖獗的贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪、保护国家财产免于流失、解决刑事立法空白并与国际接轨等,均具有十分重要的意义。于观察者的立场,立法者的初衷自是毋庸置疑。但从现行的规范看,违法所得的没收程序依然存在程序定性不明、“刑”“民”杂糅混乱等问题,由此势必引发对该程序的证明责任分配、证明标准设定以及权利救济途径等重要程序机制的混乱。倘若未在司法解释中进一步明晰这些问题,则新出现的问题将可能抵消改革所带来的积极成果。

  首先是违法所得没收程序的性质不明。立法者将其纳入“特别程序”,其特别之处显然与未成年人特别程序及刑事和解程序大不相同。后两者虽也适用特殊的程序规则,但总体定位依然是刑事程序,适用刑事诉讼的基本原则,包括无罪推定原则下的证明责任分配、客观真实的证明标准以及平等对抗的辩护权保障等。但违法所得的没收程序更主要是刑事“既决”事由的财产执行程序,其实施规则不可与刑事诉讼的一般原则同日而语,而更接近于民事领域的财产执行规则。是以,应严格区分作为刑事“既决”事由的证明与作为“违法所得没收程序”的证明。前者的特殊性仅在于被告缺位,无法保障其作为当事人的程序权利,但证明标准依然是“客观真实”,证明责任依然由人民检察院承担。但后者则应适用“谁主张、谁举证”的原则,证明标准为“优势证明”,而举证主体主要包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人。

  其次,倘若将违法所得没收程序界定为类似于民事领域的“财产执行”机制,则刑事“既决”事由之于民事事由的既判力以及相关当事人的救济程序便成为值得进一步追问的难题。同一案件的刑事判决之于民事判决具有优先效力。而违法所得没收程序的特殊性便在于刑事判决缺位,直接进入财产执行。因此,如果在没收财产过程中,被告又被抓获的,应如何处理?对此,新刑事诉讼法第二百八十三条仅规定,“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误,应当予以返还、赔偿。”但何谓“确有错误”,应当如何认定?以及在“确有错误”的情况下,通过何种程序加以救济?新刑事诉讼法则未作明确规定,不能不说是一大缺憾。

  最后,违法所得没收程序的救济途径单一,第三人非涉案财产的保障力度不足。新刑事诉讼法第二百八十一条规定,“人民法院受理没收违法所得的申请后,应当发出公告……被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼”,“人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。利害关系人参加诉讼的,人民法院应当开庭审理”。第二百八十二条规定,“人民法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施”,“对于人民法院依照前款规定作出的裁定,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉”。但在司法实践中,如果利害关系人对拟裁定没收的财产主张所有权,则合议庭是否需对该民事权利进行确认?如果确认,合议庭应该采取怎样的审查标准?如果不能确认,利害关系人能否另行提起民事诉讼?提起后,违法所得没收程序是否需要中止审理?如果未中止审理,违法所得没收程序与新的民事诉讼程序在判决结果上有冲突的,该如何协调?更为严重的是,新刑事诉讼法仅规定,“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误,应当予以返还、赔偿”,未规定因没收程序存有错误而导致第三人财产遭受损失的处理结果。如此,第三人非涉案财产的保障力度显然不足。

  当然,立法的完善是个渐进的过程。谚云,法律是灰色的,而实践之树常青。法律制度的演进势必历经司法的反复锤炼方能达致较理想的结果。而从某种意义上讲,完美的程序设计仅是理想主义者心中的乌托邦。“蒹葭苍苍,白露为霜。所谓伊人,在水一方。溯洄从之,道阻且长;溯游从之,宛在水中央”(《诗经·秦风》)。


 (作者单位:重庆第一中级人民法院)