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规范公民民事诉讼代理之管见/袁青锋

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 11:54:43  浏览:8508   来源:法律资料网
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公民民事代理诉讼是指在我国司法实践中,非法律职业(律师和法律工作者)的普通公民担任民事诉讼当事人的代理人,按照法律规定的程序和权利、义务参与诉讼的一种活动。
《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”
笔者认为,如何理解、全面看待“公民代理诉讼”的修改问题很重要。首先,新民诉法并非全盘否定公民代理诉讼。根据新民诉法关于诉讼代理人的范围可以看出,仍有两类人符合公民代理诉讼的条件:一是当事人的近亲属或者工作人员;二是当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。在我国律师和法律工作者总体数量不足、尤其是当事人参与诉讼能力普遍不高的情况下,这两类公民代理诉讼能够提供诉讼帮助,在一定程度上能够提高当事人参与诉讼的能力,进而有利于当事人最大限度维护自身合法权益。
  新民诉法之所以删除旧法中“经人民法院许可的其他公民”,旨在限制非法公民有偿代理行为。实践中,人民法院没有精力也难以取得足够证据证明公民代理是否为有偿,这就使得一些略知法律、社情的公民,甚至“久病成医”的当事人、上访户混入到公民代理行列,这些人往往收取高额的代理费,为了胜诉不择手段,甚至假借要向法官打点为名索要“活动经费”,这种有偿法律服务破坏了法律服务市场的严格准入制度,严重影响到司法公信,严重损害了当事人的合法权益和法院的司法秩序。为此,新民诉法删除了“经人民法院许可的其他公民”作为公民代理人的资格,旨在堵住非法公民代理的渠道,矫正公民代理诉讼制度中最凸出的问题。但实践中应如何操作呢?笔者认为:
一是加强新民诉法关于公民代理规定的宣传,引导当事人选择合法代理。一方面司法行政机关要加强新民诉法的普法宣传,一方面人民法院在案件审理前应加强对当事人的释明告知,告知当事人公民代理与律师代理的区别,如告知当事人公民代理人不享有律师所享有的哪些权利,引导当事人选择合适公民代理人。
二是人民法院应加强对公民代理人的身份核实。法院在开庭前,要对代理人的身份进行审查,要求出具代理人个人与委托人之间亲属关系的证明,社区、单位以及有关社会团体的推荐材料等,从而确定公民代理人的代理资格身份,对于不符合代理资格的,应当不允许其出庭代理诉讼。法院可对民事诉讼公民代理问题予以细化,如要求当事人委托他人以公民身份代理自己参加民事诉讼活动的,应当向人民法院提交以下书面材料:授权委托书;代理人的身份资料;委托近亲属的,应当提交受委托人与其存在近亲属关系的证明材料;委托所在社区、单位或有关社会团体推荐的公民的,应当提交推荐书;委托工作人员的,应当提交能够证明受委托人系其工作人员的劳动合同或社会保险关系等证明材料以及人民法院认为需要提交的其他材料。
三是司法行政机关应加大对非法代理行为的处罚。对于经查实确属以诉讼代理为常业、以获取经济利益为直接目的的非法代理人,可认定为非法经营并进行相关行政处罚,对于从事非法法律服务的机构要严格打击整顿,从而净化法律服务行业,肃清非法代理市场,最大限度维护当事人合法权益和法院司法秩序。
四是人民法院应加强对公民代理的规制。如向当事人发放《诉讼代理告知书》,在告知书中,书面阐述公民代理的法律依据、授权的类型、可能的法律后果、委托人和代理人的权利义务关系等内容。还可要求公民代理人签署《无偿代理声明书》等。法院也可规定公民代理人提供或协助当事人提供虚假证据材料,煽动、教唆当事人或他人扰乱诉讼秩序等情节严重,或哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打法院工作人员的,人民法院可取消其继续参加本案诉讼活动的资格,并有权依照相关法律规定追究其法律责任。对公民代理人要求委托人支付代理费的纠纷,应根据法律和司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》(【1993】司发函340号)等规定,对其要求支付代理费的请求不予支持。
五是加大对弱势、困难群体的法律援助工作的投入。司法行政部门应放宽法律援助条件,壮大援助人员队伍,满足社会弱势、困难群体对免费法律服务的需求。
六是推行代理人登记备案制度。要求当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐他人进行公民代理诉讼的,应当登记造册,详细登记当事人、代理人的姓名、身份情况、代理案件编号等,并定期将公民代理登记册向当地司法行政机关报送备案。司法行政机关应统一登记和管理,对本辖区公民代理总体情况进行审查监督,加强与法院的沟通联动,对于一人代理多案或者频繁代理案件的人员进行审查,及时筛查非法代理行为并予以行政处罚,必要时公检法司联合将扰乱正常法律代理市场的非法经营人员列入“黑名单”,实行予以司法代理禁入。

 
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云南省外商投资企业劳动管理暂行规定

云南省人民政府


云南省外商投资企业劳动管理暂行规定
云南省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了保障和维护外商投资企业和职工的合法权益,改善外商投资企业的外部环境和劳动管理,促进我省经济发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合我省实际情况,特制定本规定。
第二条 本规定适用于设立在云南省行政区域内的外商投资企业(含外商投资企业分支机构)及其该企业的中方职工。
第三条 外商投资企业劳动管理的职能部门是各级政府的劳动行政部门,负责本规定的贯彻实施。
第四条 外商投资企业可根据生产经营需要自行确定机构设置、人员编制、用人计划及工资分配方案,送当地劳动部门备案。

第二章 职工的招聘录用和培训
第五条 外商投资企业招聘职工,应本着先城镇后农村,先本地后外地,先本省后外省的原则。
凡从农村和外地招聘的职工,不办理迁移户粮关系。
外商投资企业应制定招工计划(包括招聘条件、工种、人数、时间、地点、被招聘人员待遇等内容)。在所在县(市、区)内招 用的,可直接向县(市、区)劳动部门申请办理录用手续;跨县(市、区)或跨省招用的,须先向地区或省级劳动部门申办有关手续后,到所在县(市、区
)劳动部门办理录用手续。各级劳动部门应根据实际情况做好协调和服务工作,并及时办理有关招聘录用手续。
第六条 外商投资企业招聘在职职工,应聘职工所在单位应予以支持,除国家规定不允许流动的人员外,原单位应分别情况准予其辞职、调动、借调或借聘,并办理相应手续,其工龄连续计算。如有争议,当事人可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。招聘在职职工应参照第五条办理
有关招聘录用手续。
第七条 外商投资企业不得聘用未满十六周岁的未成年人及国家规定不准招收的人员。
第八条 外商投资企业对被录用的职工,可根据需要规定三至六个月的试用期或培训期。应采取各种方式加强对职工的培训,所需培训经费按国家和省的有关规定列支。

第三章 劳动合同的订立、变更、终止和解除
第九条 外商投资企业招聘职工,双方必须订立劳动合同。
订立劳动合同必须遵守国家的法律、法规和政策的规定,遵循平等自愿和协商一致的原则,以书面形式明确双方的责任、权利和义务。
劳动合同依法订立后,即具有法律约束力,双方必须严格履行。任何单位和个人不得非法干预。
第十条 劳动合同一般应具备以下主要条款:
(一)合同期限(包括试用期或培训期);
(二)担任的工种,调换工种的条件;
(三)生产或工作应达到的技术质量或应当完成的任务标准、数量、规格;
(四)生产、工作的条件;
(五)劳动报酬及支付日期、支付方式;
(六)劳动保险、福利待遇和劳动安全卫生条件;
(七)劳动纪律;
(八)违反劳动合同时应承担的责任;
(九)双方认为需要约定的其他事项。
第十一条 劳动合同期限届满后,由于生产、工作的需要,经双方协商同意可以续订合同。
第十二条 一方需变更劳动合同,应征得另一方同意,签订书面变更协议,报原合同鉴证机关备案。变更协议未达成前,原劳动合同仍然有效。
属外商投资企业董事会决定并报原审批机关批准转产、调整生产(或工作)任务的,合同双方协商变更合同的相关内容。
第十三条 有下列情况之一的,允许外商投资企业(甲方)通知职工(乙方)解除劳动合同:
(一)在试用期或培训期内,发现劳动合同制制工不符合录用条件的,或经过试用、培训不合格的;
(二)职工患非职业病或非因工负伤,医疗期满后仍不能从事原工作的;
(三)外商投资企业因转产、调整生产任务或改进生产条件而富余的职工;
(四)破产企业处于法定清算期间需要裁减职工的;
(五)职工被批准前往境外(含香港、澳门、台湾,下同)定居或探亲出境逾期不归的。
第十四条 有下列情况之一的,允许中方职工(乙方)解除劳动合同:
(一)经劳动鉴证确认,外商投资企业不履行劳动合同,侵害职工合法权益的;
(二)经劳动部门确认,企业劳动安全、卫生条件不符合合同规定,损害职工健康安全的;
(三)经企业同意,报考中等以上专业学校并被录取或应征入伍的;
解除劳动合同,应通知本企业工会。
第十五条 外商投资企业的职工因劳动教养和被判型的,其劳动俣同自行解除。
第十六条 宣告破产的外商投资企业,职工与其签订的劳动合同自行解除。
第十七条 劳动合同制职工有下列情况之一的,甲方不得解除劳动合同:
(一)劳动合同期限未满,又不符合第十三、十五、十六条规定的;
(二)职工患非职业病或非因工负伤,在医疗期内的;
(三)职工患职业病或因工负伤未愈,或已治愈但经劳动鉴定委员会确认部分丧失劳动能力的;
(四)女职工在孕期、产假和哺乳期内的;
(五)职工经批准前往国外尚在规定期限内的;
(六)国家法律、法规、政策规定不许解除劳动合同的。
第十八条 外商投资企业辞退职工和职工辞职,均必须提前一个月向对方提出,方可按劳动合同规定,采用书面形式办理解除劳动合同手续。
第十九条 外商投资企业发生合并,分立、转让时,由合并、分立、转让后的企业承担履行原劳动合同的义务,或重新签订劳动合同。
第二十条 外商投资企业招聘经原单位出资培训的在职职工,应按原单位规定补偿培训费;职工经企业培训后,按本规定第十三条(五)项、第十四条(三)项规定解除劳动合同的,应补偿培训费(应征入伍除外)。补偿数额由双方协商,最高不得超过原单位或企业实际支付的培训费
。实际支付的培训费所含项目由双方在劳动合同书中共同商定。
第二十一条 对合同期满后不再续订合同或按第十三条(三)、(四)项解除劳动合同的职工,根据其来源按下列规定安置:
(一)属中方合营者委派的,由中方合营者或其主管部门负责安置;
(二)属招聘后从其他单位辞职的,如原单位需要的可由原单位接收,原单位不需要的可在当地劳务市场参加调剂或自谋职业,或到户籍所在地登记待业;
(三)属向其他单位借调、借聘的,由原单位接收安置;
(四)属从农村招用的,仍回农村;
(五)属从省外聘用的,仍回原地;
(六)属在省内城镇待业人员中公开招聘或其他情况的,到原户籍所在地登记待业。

第四章 在职中方职工工资待遇和劳动保险福利
第二十二条 外商投资企业可自行编制工资总额计划,自主确定工资分配及奖励、津贴标准,抄送当地劳动部门及开户银行备案。
第二十三条 外商投资企业的中方职工月最低实得工资(不含奖励工资及加班工资)暂定为150元,以后由省劳动厅根据物价、效益等因素的变化情况及时调整并公布。
第二十四条 中方高级管理人员的实得工资,由董事会确定。
第二十五条 外商投资企业在停产期间应发给职工停工工资,其标准不得低于职工本人前三个月正常生产(工作)的平均实得工资的70%。
第二十六条 外商投资企业职工在职期间的保险福利待遇,可比照国营企业合同制职工的有关规定执行。企业认为难以确定的,经商本企业工会提出初步意见后,送当地劳动部门协助核定后执行。保险福利费从企业成本费中列支。
第二十七条 对劳动合同期满后不再续订合同的职工,外商投资企业应按职工在本企业的工作年限发给相应的生活补助费:
十年以内的,每满一年发给本人月平均工资的100%(月平均工资按解除劳动合同前三个月的平均实得工资计算,下同);
十年以上的,从第十一年起,每满一年发给本人月平均工资的150%;
满六个月不满一年的,按满一年计算。
第二十八条 按规定第十三条(二)、(三)、(四)和第十四条(一)、(二)项解除劳动合同的,外商投资企业应按第二十七条规定支付生活补助费;劳动合同规定须支付赔偿费的,还应按照规定支付。
第二十九条 外商投资企业超过劳动合同规定的时间发放职工工资的,从超过规定的第六日起,每日按工资数额的1%赔偿职工损失。
第三十条 对于按照本规定第十三条(二)项解除劳动合同的职工,除发给生活补助费外,还应发给相当于本人三至六个月实得工资的医疗补助费。
按照第十五条规定自行解除劳动合同的,以及自行离职的,不发给生活补助费。
第三十一条 外商投资企业按照有关规定宣布解散时,对于职工因工负伤或患职业病经医院证明进行冶疗、疗养的和医疗终结经劳动鉴定委员会确认为完全或部分丧失劳动能力的,应根据具体情况,按当地劳动行政部门的有关规定,一次支付所需的生活及劳动保险费用。
第三十二条 外商投资企业应建立职工退休养老和待业社会保险制度。企业和职工应按照规定向当地社会保险机构和劳动就业服务机构分别交纳或领取退休养老金和待业保险金。有关标准仍按一九八七年十二月二十四日省人民政府批准发布的《云南省外商投资企业职工保险福利待遇办
法(试行)》执行。经董事会决定,也可提高标准,但不列入成本,可在企业交纳所得税后利润中或企业提取的劳动保险和福利费用中列支。
第三十三条 外商投资企业按照所在地人民政府的规定,支付中方职工住房补助基金。住房补助基金留在企业,作为建造或购置中方职工住房的补贴费用。
第三十四条 外商投资企业职工享有国家的法定节假日、公休假日和计划生育、女职工生育等带薪假期。

第五章 奖 惩
第三十五条 外商投资企业对于做出优异成绩的职工,可分别情况给予不同的荣誉奖励或物质奖励,也可以报请政府有关部门,授予先进生产(工作)者、劳动模范等荣誉称号,并享受相应的各项待遇。
第三十六条 外商投资企业对于违反企业规章制度和劳动纪律,造成一定后果的职工,可根据情节轻重,分别给予批评教育或不同程度的纪律处分,经济罚款,直至开除。
企业处分职工时,须征求企业工会组织的意见,听取被处分职工要人申辩,由正、副总经理作出决定。

第六章 职业安全卫生和劳动争议
第三十七条 外商投资企业必须严格执行国家有关劳动保护的法律、法规,保障职工在劳动中的安全和健康,所需劳动保护措施经费,参照国家对国营企业的规定办理。
第三十八条 一切新建、改建和扩建的外商投资企业,凡生产过程中有危险作业和生产有毒、有害物质的,劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工,经劳动部门检查合格后,方可投产。
第三十九条 外商投资企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒、职业伤害事故时,必须按照我国的有关规定,及时报告企业主管部门、所在地区劳动部门及工会组织,并接受他们对事故的检查和处理。
第四十条 外商投资企业与职工之间发生的劳动争议,由所在地劳动争议仲裁机构根据有关规定进行仲裁处理。

第七章 附 则
第四十一条 外商投资企业须按有关规定进行劳动工资统计,并按要求向所在地劳动部门报送劳动工资统计报表。
第四十二条 外商投资企业职工的档案按照以下规定管理:
(一)属在职职工被外商投资企业招聘的,原档案由企业所在县(区、市)劳动部门管理,并交纳一定的管理费;
(二)外商投资企业对所招聘的职工,应建立劳动工资档案,以记录其在该企业的工龄、工资、奖惩及社会统筹保险金的交纳等方面情况。此档案可由企业自行管理,也可交企业所在地县(区、市)劳动部门管理;
(三)从外商投资企业转移到全民或集体所有制单位工作的,以上档案可随其转移至接收单位的档案管理部门。接收单位可根据其档案材料,比照本企业同类人员的实际情况,确定其相应的工资标准。
第四十三条 凡违反本规定的,劳动部门有权会同有关部门责令其限期改正。
第四十四条 本规定由云南省劳动厅负责解释。
第四十五条 本规定自发布之日起施行。过去本省的有关规定凡与本规定相抵触的以本规定为准。


1992年7月23日
论我国《海商法》调整下的危险货物运输
─对第68条的理解和修改建议

刘长兵*

【摘 要】本文简要分析了我国《海商法》对运输危险货物的有关规定,特别是第68条两款的含义及其差别,并在此基础上指出了其中的不足之处并提出了修改建议。
【关键词】危险的 通知 知道 同意

对于海上运输的危险货物,国际海事组织(IMO)颁布了《国际海上危险货物运输规则》,其中规定:“凡具有燃烧、爆炸、腐蚀、有毒放射性的或其它危险性质,在运输、装卸、保管过程中易造成人身伤亡和船货损害的物质,均为危险货物”。这一规则对于危险货物的分类、特性、装运注意事项等作出了详细的规定,已被国际航运界普遍遵守。我国从1982年10月1日起在国际航线上(包括港口装卸)开始执行这套规则,国内有关法律法规对危险货物的处理和运输等方面也形成了一整套特别的规定。其中《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)对危险货物国际运输方面(根据该法第2条第2款的规定,第四章不适用于国内货物运输)在第四章的第(二)、(三)节的作出了相关规定,第68条是专门的规定。
一、第68条第1款
第68条由两款组成。第1款规定:“托运人托运危险货物,应当依照有关海上危险货物运输的规定,妥善包装,作出危险品标志和标签,并将其正式名称和性质以及应当采取的预防危害措施书面通知承运人;托运人未通知或者通知有误的,承运人可以在任何时间、任何地点根据情况需要将货物卸下、销毁或者使之不能为害,而不负赔偿责任。托运人对承运人因运输此类货物所受到的损害,应当负赔偿责任”。从本款可以看出托运人托运危险货物时有以下三项义务:(1)依照有关海上货物运输的规定,妥善包装;(2)作出危险品标志和标签;(3)将危险品的名称和性质及应当采取的预防危害措施书面通知承运人。对第(1) 项义务中“有关的海上运输的规定”,本法并不明确。这里的第(2)项义务实际上是为了引起所有从事货物处理的人(除承运人外还有港口、装卸公司等)的注意,相当于一种公示,比第(3)项中的通知的对象范围更广一些。对托运人来说,最关键的是第(3)项义务中对通知方面的特别要求:要采取书面形式,非书面的如口头通知等不行;内容是危险货物的正式名称和性质及应当采取的预防危害的措施,要求完整而且真实。托运人只有严格遵循了通知的形式和内容才算正确地履行了第(3)项义务。否则,承运人就可以在不限制时间(包括在危险发生前),不限制地点(包括在运输途中)的情况下对货物进行处理:卸下、销毁等使之不能为害, 而不负赔偿责任(这里称之为处分货物特权), 而且承运人因此受到的损失可向托运人索赔。
第68条的制定参照了1992年生效的《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)。该公约与第1款相对应的规定即第13条中第2款规定托运人对“应当采取的预防危害的措施”在“必要”时才通知承运人(顺便应提及的是:把第13条第2款中包含“…if necessary…”的文句翻译成“…把货物的危险性质和必要时的预防措施告诉…”是不符合原意的)。本款规定了这项内容也要一起告知。相比承运人而言,托运人往往与具有这类货物的相关知识的生产商有直接或间接联系,规定由他把这种预防措施一起告诉承运人,是可行的;同时对于防止危害的发生也是必需而且重要的。还避免了有关"必要的"的认定所引起的纠纷。
从本款的条文本身来看,只要托运人违反第(3)项义务承运人就有处分货物特权,不问他是否正确地履行了第(1)、(2)项义务。《汉堡规则》第13条没有规定托运人违反第(1)、(2)项义务时的责任,把它留给了各国国内法。《海商法》在这里也没有作出相应的规定。不过可以肯定的是:托运人由于违反了这两项义务而给从事货物处理的人造成损害,肯定是要负相应赔偿责任的。托运人还应该注意:如果由于他未通知或通知有误时还使承运人之外第三方遭受损失,承运人最终也不负赔偿责任。当然也不是由第三人自己承担而只能是由托运人赔偿。但有一点却值得承运人留意:本款中承运人享有这项特权还有一个限制即“根据情况需要”,也就是说即使托运人没有正确履行第(3)项义务时,承运人也不能随便处分货物;他必须在情况允许特别是在实际危险尚未发生时做到尽力维护托运人的利益。如果承运人恣意行使法律赋予他的这项权利就有可能被认定有过错而影响他与托运人之间事后的责任划分和索赔关系。
二、第2款的含义及其与第1款的区别
第2款规定:“承运人知道危险货物的性质并同意装运的,仍然可以在该项货物对于船舶、人员或者其他货物构成实际危险时,将货物卸下、销毁或者使之不能为害,而不负赔偿责任。但是,本规定不影响共同海损的分摊”。依此规定,承运人在已知道货物的性质并同意装运的情况下,仍然有处分货物特权。但相对第1款而言,承运人只能在该项货物对船舶、人员或其它货物构成实际危险时才能行使这项权利,目的是消除已存在的危险和防止损害的进一步扩大。而第1款中承运人的这项权利不以危险实际发生为条件,目的只是为了尽量避免危险的产生。另外,第1款中承运人自己的损失可以向托运人索赔,对第三方的损失承运人也最终不负责任,而在本款中依最后的但书部分,在某些情况下承运人可能承担自己的损失或赔偿第三方的损失(下文另有论述)。但承运人引用第1款的前提是“托运人未通知或通知有误”。与第2款相比,一般来说,这一前提意味着承运人在装运时不知道货物的危险性质且更谈不上同意装运(从客观上讲事故往往产生在装运后,如果承运人主观上知道而没有反对并接受了货物即为同意)。如果不符合这一前提即托运人正确地履行了第(3)项义务,对承运人还是适用第2款,即使他没能履行第(1)、(2)项义务。这只是从逻辑上对条文本身作出的推论。的确从另一个角度来讲,如果托运人已将货物的危险特性和相应的预防措施告知承运人,而只是由于一时疏忽而未在货物本身上表示出来。这种情况下也允许承运人享有此项特权就未免显失公平了。但是如果即使托运人“未通知或通知有误”,承运人实际上在当时又知道或应该知道货物的危险性质时该适用哪一款呢?实务中产生纠纷往往是与承运人行使了这项处分货物特权并总是主张适用第1款有关。由于危险货物的运费比一般货物要高,不排除承运人在经济利益的驱动下接受货物而在事故发生后又主张自己当时不知道的情况。笔者个人认为:在这种情况下如果还是生搬硬用第1款字面上的规定,既损害了托运人的正当利益,又放纵了承运人的投机取巧的行为,这就破坏了承托双方之间在法律上的利益平衡。依此来看,第1款与第2款的真正区别应该不是托运人是否正确地履行了第(3)项义务,而在于承运人当时是否知道或应该知道货物的危险性质。所以第2款规定的“…承运人知道…”中的“知道”还应该包括“应该知道”,这样解释更符合本条的立法原意。当托运人未正确履行第(3)项义务时如何推断承运人当时是否知道或应该知道货物的危险性质呢?对此可以从承运人在接受货物后采取的管货措施和他应该采取的管货措施的差别这一角度来分析:
①如果承运人采取的措施对于运输合同中所描述的货物就是不适当的,则承运人应该知道货物的性质而未采取相应的措施,一般来说就是有过错;
②如果承运人采取的措施对于运输合同所描述的货物(例如原油)是适当的,对于实际载运的货物(例如处于丁烷状态的原油)也是适当的,那么承运人对货物的特性是知道的;
这两种情况下托运人可以主张适用第68条第2款。
③如果承运人采取的措施对于运输合同中所描述的货物是适当的,但对于实际载运的货物是不适当的,也就是说某一特定的货物引起的危险在程度上甚至种类上与承运人依据运输合同中对该货物的说明就会知道的那种危险竞大相径庭,此时就不能说承运人已经知道了货物的危险特性。
总之,如果依据承运人的种种行为不能合理地推断出承运人已知道货物的危险特性,以及如果不能合理地推断合同中关于货物的说明足以使承运人采取非常的措施,那么就要适用第1款的规定。
实务中即使出现承托双方都不知道货物的危险特性的情况(如一堆废钢铁中有一枚炸弹),托运人也要承担赔偿责任。所以总的来看,托运人对承运人能知道货物的危险特性并能采取相应的预防措施承担着一种默示担保责任,而且是一种无过失责任。也就是说,如果没有通知或通知有误,托运人都要承担责任,不管他及其代理有无过错。
第2款中最后一句(但书)规定“本款规定不影响共同海损的分摊”。其意思是当危险货物对船舶、人员或其它货物构成实际危险,船方采取一定措施,如果构成共同海损时,必须在各受益方之间进行分摊。共同海损的成立要同时满足以下四个条件:①船舶、货物和其它财产面临共同危险;就这一条而言,危险货物发生危险时要对船舶和其它货物或财产同时产生危险或有威胁,如果只是对其它货物有威胁或者只是危险货物本身受损而不影响船舶,就不满足此要件;②所采取的措施是有意并且合理的;对于承运人在危险已发生时采取的措施,本款也没有第1款中的“根据情况需要”的限制。但判断情况紧急下采取的措施是否合理只能依当时的情况而论,而且不合理的措施所导致的可以不考虑分摊;③所作出的牺牲和费用是特别的;④采取的措施有效果。其实根据《海商法》第197条的规定也可以推出:不管托运人是否履行上述三项义务,只要承运人知道货物的性质并同意装运,托运人都有权要求进行共同海损分摊。因为承运人既然同意装运,他也得到相应的利益(如高运费),他应该预见到因此带来的风险并承担这种风险。但是,进行共同海损的分摊并不意味着分摊方最终要会承担责任。如果共同危险的发生是由于某一方的过失造成的,非过失方可以拒绝分摊或在分摊之后向过失方追偿。对托运人来说,只要他正确地履行了那三项义务,即使危险正是由于危险货物本身引起,也不能被认定他有这里所说的过失。实际上这里的但书也主要是强调非托运方所负的责任。而另一方面如果承运人有过错但又能免责时各受益方只能进行共同海损的最终分摊,而当其不能免责时他要承担自己的损失,非过失方可对承运人的分摊要求进行抗辩或在分摊后向承运人追偿。
三、涉及实际承运人时
本条没有提到实际承运人,但根据第四章第(二)节有关承运人的责任的规定,特别是第61条“本章对承运人的规定,适用实际承运人…”的条文中可以看出:当实际承运人从事危险货物运输时:(1)如果承运人已得到托运人的正确通知但没有将此转达实际承运人或转达有误,此时实际承运人的法律地位等同于承运人。也就是说只要承运人知道货物的危险特性并同意装运,无论实际承运人是否也知情,对他都只能适用第68条第2款的规定。至于实际承运人因此遭受损失则在他与承运人之间进行解决;(2)如果承运人事实上不知道或不应该知道货物的危险特性,应适用第1款的规定,一般来说对实际承运人也应该适用这一款。但托运人如果能举证证明实际承运人在接受货物时知道或应该知道其危险特性,则实际承运人的权利义务应适用第68条第2款而不是第1款的规定。
四、涉及租船运输时
在租船合同下,一般出租方都明确要求不准装运危险货物。如果承租方没有征得出租人同意而擅自装运危险货物,又分两种情况:(1)出租人作为承运人时可以适用第68条第1款的规定;(2)出租人作为实际承运人时根据上一段的分析而享受相应的权利和承担相应的义务。当然合同有其它相反规定时,依其规定。
五、结束语
危险货物的海上运输容易产生严重的后果并带来复杂的纠纷,因此相关法律应尽可能地对此作出合理而全面的规定。但从本文的分析来看,第68条虽然对危险货物的海上运输作出了规定,也还存在许多需要完善的地方。如对第1款中“有关海上危险货物运输的规定”有必要(至少是在司法解释中)作出明确的界定;条文中对承托双方并没有明确是否包括其代理人,而实务中代理现象相当普遍;对于托运人违反第(1)、(2)项义务时也没有作出相应的制裁规定以及缺乏对实际承运人的规定等等。《海商法》制订过程中参照了其他国家的法律和相关的国际公约,第68条的有的条文就来自1924年《关于统一提单若干法律规定的国际公约》(简称《海牙规则》)和《汉堡规则》的相关规定。这种博采众长的作法的确有必要,但是如果不注重被借鉴的条文用语的特有含义和其中的内在联系,有时就会适得其反。这是我国《海商法》的修改和完善过程中应该受到重视的问题。


参考文献
1.樱井玲二著、张既义译《汉堡规则的成立及条文解释》,对外贸易教育出版社,1984
2.傅旭梅主编《中华人民共和国海商法诠释》,人民法院出版社,1995
3.William Tetley著、张永坚译《海上货物索赔》,大连海运学院出版社,1993
4.《中华人民共和国海商法》


The Carriage of Dangerous Goods under the Maritime Code of the People Republic of China
─understanding and revising suggestion for the No 68 clause
Liu Changbing
(Shanghai Maritime University)
Abstract
This assay explains the relating regulations of the Maritime Code of the People Republic of China on the Carriage of Dangerous Goods, especially the difference of two paragraphs under Article68 and based on the above some points for improving it have also been put forward .
Key words: dangerous notice know agree

* 上海海运学院国航系98级研究生