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从《律师法》的修改谈职务犯罪初查制度/李松林

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 02:59:14  浏览:8626   来源:法律资料网
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从《律师法》的修改谈职务犯罪初查制度的侦查化改革

作者:李松林 王维新

[摘要] 新修订的《律师法》实施对刑事司法制度改革的推动成为一大亮点。在此背景下,检察机关职务犯罪办案活动中的初查制度也受到相应影响。初查制度有其必要价值,但是新《律师法》的实施可能会给检察机关的办案工作带来一些不利的影响,特别是给检察机关打击职务犯罪带来一些阻力。因此,建议以《律师法》的修改为契机,顺势改革初查制度,将初查活动纳入侦查程序,实现初查的侦查化,以此推动刑事司法改革。
[关键词] 职务犯罪;初查制度;律师法


最新修订过的《律师法》于2008年6月1日开始实施,该法在保障律师权利,促进犯罪嫌疑人和被告人权利的保护方面都超越了原有法律规范的束缚,对我国刑事司法改革产生了推动作用,因而赢得了普遍的赞誉。在新《律师法》中,律师介入侦查阶段的深度和广度前所未有地加大,特别是该法第33条规定的:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”给检察机关侦查工作的开展带来了一定的挑战。因此,本文在《律师法》修订的背景下,对我国职务犯罪初查制度展开一些论述,特别是分析如何实现制度上的转换,使侦查工作既能够满足新《律师法》的要求,同时又不至于妨碍检察机关法定职权的行使,实现各方利益的平衡,共同推动我国刑事司法制度的进步。
一、职务犯罪初查制度概述
职务犯罪初查制度是我国司法机关的独创,该制度起源于检察机关的办案实践,但是已经为规范性文件所吸收,而成为一项制度。1998年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则 》中规定:“侦查部门对举报中心移交举报的线索进行审查后,认为需要初查的,应当报检察长或者检察委员会决定。”此外,1999年最高人民检察院《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定 》中规定“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查,包括必要的调查。”从中我们可以看出,第一、初查制度确实存在于我国刑事司法活动中,而且是一项制度,在检察机关的工作中发挥着重要的作用;第二、初查并不是一项法定程序,只存在于上述低位阶的规范性文件中。[1]
笔者认为,初查制度出现的原因有以下几点:
第一、满足侦查程序的需要。初查可以获得一些重要的线索,这些线索对于后续的立案侦查活动有着重要作用,因此,初查程序的存在可以满足检察机关办案的需要,对于打击职务犯罪具有重要的意义。
第二、弥补了刑事诉讼法的缺憾。职务犯罪的侦查工作与普通犯罪不同,存在很多特殊性,但是刑事诉讼法并没有突出职务犯罪侦查的这些特殊性,造成了检察机关在办案过程中无法掌握足够的信息和线索,不利于开展职务犯罪的侦查工作。因此,初查制度的出现是对刑事诉讼法的必要补充,具有一定的制度价值。正是基于这个理由,笔者认为初查制度应该为刑事诉讼法所吸收。
在新《律师法》实施的背景下,律师能够以前所未有的广度和深度介入检察机关的侦查活动,显然这给检察机关的工作带来了很大的挑战。职务犯罪的涉及面、重要性等均不是普通刑事案件所能比,这类案件甚至还会涉及到国家秘密,因此,在新《律师法》实施的背景下,检察机关的初查制度必须寻求某种变革,以更快、更精准的手段打击职务犯罪,维护人民利益和法律的尊严。[2]
二、新《律师法》带来的压力及职务犯罪办案的可行路径
(一)新《律师法》对职务犯罪办案形成的压力
新《律师法》颇受赞誉的一点就是该法第33条的规定,其具体内容是:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”此外,新《律师法》还赋予了律师更为广泛的调查权利,使之能够与检察机关相抗衡,这也对检察机关的工作带来了挑战。
从法学原理的角度来说,新《律师法》所构建的制度是法律进步的表现。但是从司法实践来看,这一制度安排对检察机关形成一定的压力,不利于检察机关搜集更多的证据以顺利开展侦查工作,使检察机关在打击职务犯罪的过程中显得较为被动,甚至有可能失去打击犯罪的良好时机。新《律师法》的规定无可非议,其本身是法治进步的体现,但是检察机关必须在现行法律制度框架内,寻求可行的路径,变革工作方法,以切实履行法律赋予的职责。
(二)检察机关在新《律师法》背景下的办案路径选择
为了应对新法的挑战,同时为了职务犯罪活动的顺利展开,笔者认为检察机关在职务犯罪办案过程中可行的路径就是尽量将办案的重心前移,适当突出初查程序的地位。具体而言,就是将侦查程序中所要完成的工作尽量前移至初查阶段,这样不但可以化解新《律师法》对侦查工作的一些挑战,还可以很好地推动职务犯罪办案程序的进行,实现法律赋予检察机关的司法职能。为了实现这一目的,笔者对检察机关在新《律师法》背景下的办案方法作出如下建议:
第一、加强情报信息的管理
在新《律师法》实施的背景下,检察机关在侦查活动中的权力受到一定的限制,因此检察机关必须改变原有的工作方法,特别是应该加强初查程序中的情报信息管理,建立一整套长效的、科学的情报信息管理机制。具体而言,检察机关不能过度依赖于侦查阶段对信息的获取,而是应该主动出击,动态管理情报信息,特别是应该有专门的情报管理人员,定期整理相关信息,并且向相关领导通报,寻求对策。
第二、重视初查制度的地位和作用。
初查制度由于其非法定性曾经遭受一些非议,但是在新《律师法》背景下,其对打击职务犯罪的重要性日益突出。因此,检察机关应该重视初查制度、善于利用初查制度。此外,立法机关也应该发现初查制度的价值,在我国尚没有专门立法针对职务犯罪的侦查程序的前提下,可以使刑事诉讼法吸纳初查程序,实现初查制度侦查化。
三、职务犯罪初查制度的侦查化变革
(一)初查程序侦查化的原因
职务犯罪办案活动的重心前移至初查,有利于职务犯罪检察机关的工作,但是不难看到,初查程序目前还不是一项法定的程序,只能说是检察机关内部办案的流程。[3]因此,笔者的观点是,职务犯罪初查制度应该尽快侦查化,使之真正成为侦查程序的一部分,使之法定化、程序化。其理由有如下几点:
第一、初查程序有其独立价值。
笔者认为,初查程序有其独立的价值,因此,初查程序有存在的必要,不能废除,这一点上文已经有所论述。关键是如何提升初查程序的法律位阶,使之成为一种法定的程序,发挥其在职务犯罪办案活动中的独特作用。
第二、初查本身就具有侦查内涵。
立案前的初查和立案后的侦查在本质上并无区别,均均有侦查的性质,唯一不同的是两者分属“立案”前后。因此,既然初查在性质上属于侦查,不如将初查侦查化,以实现初查程序的法律化、程序化、规范化。[4]
第三、法治理念本身的要求。
在法治理念中,任何权力的运行必须被纳入法律所设定的运行轨道,以实现法律对权力的监督和控制。目前的初查制度属于“任意侦查”,缺乏程序化色彩,缺少外部监督,因此与法治理念相背离,不利于法治事业的开展。
(二)初查程序侦查化的具体路径
初查程序侦查化并不就是仅仅将初查纳入刑事诉讼法,相反,初查程序的侦查化涉及职务犯罪侦查制度的根本架构问题,也涉及职务犯罪办案活动的根本理念。笔者认为,欲实现职务犯罪初查制度的侦查化,必须做到以下几点:
第一、赋予检察机关在初查中以一定的侦查权力。
初查程序的侦查化,事实上就是以侦查程序来适当改造初查程序,使检察机关能够有足够的权限来应对职务犯罪。笔者的观点是,我国的初查程序本身并不存在问题,只是由于我国职务犯罪立案制度的相关缺陷造成了初查程序的应有价值和功能得不到正确发挥。因此,笔者的建议是,初查制度应该转变为初步侦查程序,一方面该程序应该为刑事诉讼法所确认;另一方面,初步侦查程序主要实现的目标是信息和线索的搜集、分析;在此,法律应该赋予检察机关一定的权力,使之能够以询问、查询、勘验、鉴定等任意侦查措施。
第二、善于利用初查程序,赢得办案主动权
笔者认为,检察机关通过选择恰当的办案方式,可以有效消解新《律师法》带来的压力。因此,在遵守法律规定的前提下,检察机关应该在把握职务犯罪特点的前提下,选择有利于检察机关的办案手段,来实现打击职务犯罪的目的。具体而言,在初查程序中,检察机关应该尽量采取不惊动犯罪嫌疑人的方法,来掌握第一手的信息,直接为后续的正式侦查工作特别是其中的调查取证工作做好铺垫,尽量将可行的工作置于初查程序中完成,以此取得办案过程中的主动权。
第三、重视初次讯问的时机性和技巧性
在新《律师法》实施背景下,初次讯问是一个重要的时间点,初次讯问的时间点直接关系到律师的介入时间,因此检察机关办案人员必须高度重视之。[5]笔者在通过对司法实务工作的研习和理解后认为,检查机关在办理职务犯罪案件过程中,应该在切实掌握详尽信息后再实施初次询问,否则可能对办案进行带了不利的影响,也可能使检察机关进一步限于不利的局面,从而延误了打击犯罪的最佳时间。
此外,除了重视初次讯问的时机外,还应该注重初次讯问的技巧。由于初次讯问后,律师有可能会介入,因此检察机关在初次讯问的过程中,应该尽量获得与案件有关的关键性信息,为后续的侦查工作做好准备。当然,初次讯问并非本文所要阐述的重点,初次讯问标志着初查工作的结束,因此本文对初次讯问的问题不作赘述。
总而言之,职务犯罪办案过程中的初查制度在打击违法犯罪方面发挥了重要的作用,但是其一直缺乏规范化、程序化,无法发挥正常的功能,甚至产生一些负面效应。新《律师法》的实施使这个问题逐渐浮出水面,并且广为关注。本文认为,新《律师法》在给检察机关带来压力的同时,也带来了制度变革的机遇,我国应该以此为契机,进一步推动刑事司法改革,在职务犯罪侦查领域,就应该实现初查的侦查化,以此丰富和完善职务犯罪侦查制度,使职务犯罪侦查工作得以顺利开展。

参考文献:
[1]韩东成.新《律师法》与现代刑事司法理念的契合及对现行刑诉法的超越——以新《律师法》对律师权利的修改为视角[J].法治研究.2008(5)
[2]夏莲翠.新旧《律师法》系统研究[J].法治研究.2008(2)
[3]李超.胡绍宝.论职务犯罪初查的归位[J].四川行政学院学报.2007(5)
[4]赵志.刑事立案若干问题探讨[J].人民检察.2000(4):11
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国家工商行政管理局对《关于销售〈中国明星有奖卡〉是否属于违法行为的请示》的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对《关于销售〈中国明星有奖卡〉是否属于违法行为的请示》的答复
国家工商行政管理局



江苏省工商行政管理局:
你局苏工商〔1996〕66号请示收悉。经对有关部门的调查,认定销售《中国明星有奖卡》属于违法行为,可按国务院国发〔1991〕68号和国务院国发〔1993〕34号文件规定执行。
此复。



1996年4月16日

北京市文化娱乐市场管理条例(已废止)

北京市人大常委会


北京市文化娱乐市场管理条例
北京市人民代表大会常务委员会


(1993年9月17日北京市第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过1997年6月4日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三十七次会议修订)

第一章 总则
第一条 为了繁荣文化娱乐市场,不断满足人民群众日益增长的文化需求,维护文化娱乐市场秩序,促进社会主义精神文明和物质文明建设,根据《中华人民共和国宪法》和国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本市行政区域内的文化娱乐市场经营活动,均按本条例管理。
本条例所指文化娱乐市场包括以下内容:
(一)营业性演出;
(二)营业性电影发行、放映;
(三)歌厅、舞厅、游艺厅、台球厅等文化娱乐场所营业性活动;
(四)市人民政府规定由文化行政部门管理的其他营业性文化娱乐活动。
第三条 文化娱乐市场的经营活动,必须遵守宪法和法律,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,坚持经济效益和社会效益的统一,把社会效益放在首位。
提倡健康有益的、大众化的文化娱乐活动;鼓励和扶植具有民族风格和时代精神的文化娱乐活动;扶持科学教育、美术、儿童、纪录电影片的发行、放映;培育和发展农村文化娱乐市场。
第四条 文化娱乐市场的发展应当符合规模适当、布局合理的要求,应当与社会经济发展水平相适应,与人民群众文化生活需求相适应,与社会主义精神文明建设要求相适应。
第五条 本市各级人民政府应当加强对文化娱乐市场的管理,加强执法队伍建设,依靠人民群众,开展社会监督,促进本市文化娱乐市场的健康发展。

第二章 管理机构
第六条 市文化行政部门是本市文化娱乐市场的主管机关。区、县文化行政部门负责本行政区域内文化娱乐市场的管理工作。
第七条 市和区、县文化行政部门在文化娱乐市场管理方面的主要职责是:
(一)宣传、贯彻国家有关法律、法规和本条例;
(二)制定文化娱乐市场的发展规划;
(三)负责文化娱乐经营活动的审批工作;
(四)组织对经营者和各类专业人员的培训;
(五)促进行业组织的建设,指导行业组织的活动,推动行业组织加强内部管理;
(六)负责文化娱乐市场的监督、检查工作,执行本条例规定的奖励与处罚。
第八条 公安、工商行政管理机关依据国家有关法律、法规和本条例,按照各自的职责,对文化娱乐市场进行管理。

第三章 管理监督
第九条 从事文化娱乐经营活动,必须取得文化行政部门核发的文化娱乐经营许可证和工商行政管理机关核发的营业执照。
从事文化娱乐场所经营活动的,还必须到公安机关申请领取安全合格证。
第十条 申请从事文化娱乐经营活动的单位,必须具备下列条件:
(一)有单位名称、地址和章程;
(二)有与经营项目相适应的符合国家技术标准的场所、设施和合格的专业人员;
(三)文化娱乐场所的安全、消防设施和条件符合有关规定;
(四)从事文化娱乐经营活动的负责人应具备相应的政治、业务素质;
(五)有与其经营活动规模相适应的资金;
(六)市人民政府规定的其它有关条件。
第十一条 文化行政部门审批文化娱乐经营项目,应当符合本市文化娱乐市场规模适当、布局合理的要求。
第十二条 取得文化娱乐经营资格的经营者举办下列营业性演出活动,必须在演出前报经市文化行政部门批准:
(一)在公园、广场、体育馆(场)等大型公共场所举办的演出;
(二)个人专场、组台(团)演出或者联合演出;
(三)外地来京的演出;
(四)募捐性、义演性演出;
(五)演出经纪机构主办或者承办的演出;
(六)国家规定需要批准的其它演出活动。
举办前款第一项所列营业性演出活动的,必须报经公安机关批准。未经批准的,公安机关可以责令停止演出。
第十三条 禁止从事有违反宪法确定的基本原则内容的文化娱乐经营活动;禁止宣扬封建迷信、凶杀暴力、淫秽色情以及其他有损人民群众身心健康内容的文化娱乐经营活动。
第十四条 禁止利用文化娱乐活动及其场所赌博、吸毒贩毒、卖淫嫖娼。
不得在文化娱乐经营活动中以色情手段招徕顾客。
第十五条 经营者歇业或者变更登记事项,必须到原发证机关办理注销或者变更手续。
不得涂改、转借、出租文化娱乐经营许可证和安全合格证。
第十六条 经营者必须在经营场所或者演出时,悬挂或者携带本条例规定的证照。
第十七条 经营者应当健全经营场所的安全措施,保证安全设施完好。
第十八条 凡法律、法规规定不适宜未成年人进入的文化娱乐场所,经营者不得允许其进入,并应当设置明显的禁入标志。
第十九条 经营者聘用的电影放映和艺术专业人员应当是经过文化行政部门考核、登记的合格人员。不得接纳未领取文化行政部门核发的许可证的演出单位或者个人从事营业性演出活动。
第二十条 电影发行、放映单位和个人发行、放映的电影片必须有国家电影行政主管部门颁发的《电影片公映许可证》。
电影发行、放映单位和个人必须执行国家电影行政主管部门作出的停止放映或者删剪电影片的决定。
任何单位和个人不得利用电影资料片从事经营活动或者变相的经营活动。
第二十一条 经营者必须按照核准的经营项目、客容量等从事经营活动。
第二十二条 经营者应当按照预定、预告的经营内容、时间提供服务。
第二十三条 经营者应当维护本单位人员人格尊严不受侵害,维护经营场所正常秩序,制止有悖社会公德的行为。
第二十四条 经营者应当接受文化、公安、工商行政管理机关的监督管理,并照章交纳税费。
第二十五条 对违反本条例情节严重的行为,必须立即制止的,文化行政部门可以暂扣违法经营的设备和相关物品,责令停止演出,并应当在20日内依法作出处理。
第二十六条 文化娱乐市场行政管理人员必须依法行使职权,秉公执法,不得徇私舞弊。

第四章 经营者、消费者权益的保护
第二十七条 经营者在核准登记的范围内自主经营,其合法权益受法律保护;对侵犯其合法权益的单位和个人,有揭发、控告、申诉的权利。
第二十八条 经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查;有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。
第二十九条 经营者有权拒绝任何单位和个人擅自收取费用,无偿使用其经营场所、设施和劳务。
第三十条 消费者参加文化娱乐活动的正当权益受法律保护,对经营者未按预定的项目、内容提供服务和收费超过标价等侵犯消费者合法权益的行为,消费者可以依照有关法律、法规要求予以保护。

第五章 奖励与处罚
第三十一条 市或者区、县文化行政部门对有下列情形之一的,应当给予表彰和奖励:
(一)经营者为活跃群众文化生活作出显著成绩的;
(二)文化娱乐市场行政管理人员为促进文化娱乐市场健康发展作出显著成绩的;
(三)单位或者个人举报、揭发经营者或者文化娱乐市场行政管理人员违法违纪行为有功的;
第三十二条 对违反本条例第九条规定,未取得文化娱乐经营许可证或者安全合格证从事经营活动的,由文化行政部门或者公安机关责令停止经营活动,没收违法所得,处以违法所得1至5倍的罚款,没有违法所得的,处以5万元以下的罚款;情节严重的,并可以没收用于违法经营的
器材。其中涉及电影发行、放映的,按照国务院《电影管理条例》的有关规定处罚。
第三十三条 对违反本条例第十二条第一款和第二十一条规定的,由文化行政部门予以警告,没收违法所得,处以违法所得1至5倍的罚款,没有违法所得的,处以5万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销文化娱乐经营许可证。
第三十四条 对违反本条例第十三条规定的,由文化行政部门责令停业整顿,没收违法所得和违法经营的物品,处以违法所得3至10倍的罚款,没有违法所得的,处以10万元以下的罚款;情节严重的,吊销文化娱乐经营许可证。
第三十五条 对违反本条例第十四条第一款规定的,由公安机关吊销安全合格证,并依照有关法律、法规予以处罚,同时由文化行政部门吊销文化娱乐经营许可证。
对违反本条例第十四条第二款规定的,由文化行政部门责令停业整顿,没收违法所得,处以违法所得3至10倍的罚款,没有违法所得的,处以10万元以下的罚款;情节严重的,吊销文化娱乐经营许可证。
第三十六条 对违反本条例第十五条第一款和第十六条规定的,由文化行政部门或者公安机关予以警告,可以并处2000元以下的罚款。
对违反本条例第十五条第二款规定的,由文化行政部门或者公安机关责令停业整顿,没收违法所得,处以违法所得2倍以下的罚款,没有违法所得的,处以3万元以下的罚款;情节严重的,吊销文化娱乐经营许可证或者安全合格证。
第三十七条 对违反本条例第十七条规定的,由公安机关责令改正,处以3万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿。其中涉及消防安全的,按照《北京市消防条例》的有关规定处罚。
第三十八条 对违反本条例第十八条规定,允许未成年人进入不适宜其进入的文化娱乐场所的,由文化行政部门处以2000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销文化娱乐经营许可证。
第三十九条 对违反本条例第十九条第一款规定的,由文化行政部门处以2000元以上1万元以下的罚款。
对违反本条例第十九条第二款规定的,由文化行政部门没收违法所得,处以违法所得1至5倍罚款,没有违法所得的,处以5万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销文化娱乐经营许可证。
第四十条 对违反本条例第二十条规定的,由文化行政部门按照国务院《电影管理条例》的有关规定处罚。
第四十一条 对违反本条例第二十二条规定,属于经营者的责任造成严重后果的,由文化行政部门处以5000元以上3万元以下的罚款,并可以责令停业整顿。
第四十二条 因违反本条例被吊销文化娱乐经营许可证的单位,从被吊销文化娱乐经营许可证之日起5年内不得重新申办原经营项目,该单位负责人不得再从业于文化娱乐经营活动。
第四十三条 文化娱乐市场行政管理人员滥用职权、侵犯经营者权益的,由其所在单位或者其上级主管部门给予行政处分。
第四十四条 违反本条例,属于违反工商行政管理的,由工商行政管理机关依照工商行政管理的规定予以处罚;属于违反治安管理的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以按照行政诉讼法的规定申请复议或者提起诉讼;当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第四十六条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第四十七条 本条例自1997年8月1日起施行。



1997年6月4日