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软法律:原生态法学研究的理论金矿/梁剑兵

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:17:41  浏览:9076   来源:法律资料网
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软法律:原生态法学研究的理论金矿

作者:法家梁剑兵

题记:根据需要进行知识生产。

——邓正来

对于中国法学研究来说,2005年12月8日可能是一个比较重要的日子,由罗豪才教授和姜明安教授主张和主持的北京大学法学院“软法研究中心”在这一天成立。我个人的感觉是:这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。

因为这也许意味着中国原生态法学研究的发生和起步。



一、 什么是中国原生态法学研究?

这是我个人在参加会议期间,在脑海里所闪现的一个比较朦胧的概念或者符号,它大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果,它的基本学术使命是在描述视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源,发现法律问题并查找实际的法律命题,在实证的场景内进行学术反思和互辩,剥离出我国社会现存法律现象的背后之理,形成关于社会共识的学术假设,并以这些假设指导中国的法制/法治实践,最终为建设社会主义法治国家指明出路。

原生态法学研究应该具备的要素有:首先,研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶,他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的,但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的;其次,研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的,往往关注社会热点问题;第三;研究者具有强烈的“中国问题”意识,有类似于美国法学家弗里德曼那样敏锐的法律现象洞察力,经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问,并把这种提问内化为学术研究和写作的动力;第四,研究者的研究方法是中国式样的,这一点是核心,他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想,虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论,但是从来不盲从和迷信,而是“中学为体、西学为用”的;第五,研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析,或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”,将自己本人也当作自己学术研究的对象,比如:他/她经常会问自己:“假如我是他/她/它/他们/她们/它们,我会怎么样?”第六,研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①,在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议;第七,研究者本人或者有从事法律实际工作的经历,象一个有临床经验的医学教授一样;或者虽然没有实际工作经验,但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后,原生态法学研究的学术队伍构成是:主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员,辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生,外围研究者可能来自非专业的法学爱好者,甚至来自其他社会科学研究领域。

二、 为什么说软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步?

诚如会议新闻稿所说:“对于很多人而言,软法研究是法学研究中一片新的领域,软法的提法也非常新鲜。”

而对于研究者而言,软法不仅仅是大量存在的,而且就发生在我们周围,它几乎每天都会闯进我们的视线:

——那位在斑马线旁边拿着小红旗指挥交通的退休工人不是警察,谁给他/她执法的权力?他/她背后的支撑规则究竟是什么?

——消费者协会发布消费警示公告,受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼,那么这警示公告是不是法律?

——党组织和行政机关联合发布文件是国家认可的,并立刻被国家现实的强制力保障着执行了,那不是法律吗?

——甚至,有些城市的市民只要拍到交通违章的照片,就可以去政府换取金钱,政府拿着照片处罚司机,执法效率极高却执法成本极低!以至于有市民专门以此为业。那么,究竟是谁在办案子?

——法院的支付令程序规定、关于“凡是知道案件情况的公民都有作证义务”的规定、各种法典里面的序言、宣示性条款,它们是实在的法律规范吗?

——我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律?

等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的,在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律,有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例,例如,似乎在美国就有这样的制度。但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂,现在看来,单纯使用生长在西方的学术立场、方法和观点去分析解释这些软法律现象已经是不可能的了。俗话说的好:解铃还得系铃人。咱们自己的乱麻,最终要用咱们自己的刀来斩——如同中国菜万不可由西方厨师掌勺一样。

中国问题中国方法,本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法,往往只有进路却没有出路。所以,如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样,没有原生态法学出现的中国法学界,是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的,26年来的法学研究历史已经充分证明了这一点!这必将导致原生态法学研究的发生和起步。



三、 为什么说软法律研究是理论金矿?

我个人觉得,软法律研究的理论价值,有积极方面,也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面,大致如下:

(一)法学研究者不再游离于自身的生活经验之外,他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考,这将大大提升其学术研究的自主性和独立性,这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。

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辽源市土地储备管理暂行办法

吉林省辽源市人民政府


第 73 号


《辽源市土地储备管理暂行办法》已经2011年4月29日市政府六届二十五次常务会议讨论通过,现予发布。


市 长 姜有为

二〇一一年五月二十三日    






辽源市土地储备管理暂行办法

第一条 为完善土地储备制度,加强土地调控,规范土地市场运行,促进土地节约集约利用,提高建设用地保障能力,按照《国土资源部关于印发土地储备管理办法的通知》(国土资发〔2007〕277号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称土地储备,是指市国土资源主管部门为实现调控土地市场,促进土地资源合理利用目标,依法取得土地,进行前期开发、储存以备供应土地的行为。
第三条 我市市区范围内国有建设用地的储备,适用本办法。
第四条 市国土资源主管部门负责市区土地储备的管理工作;市土地储备机构受市政府委托,负责市区土地储备的具体工作。
市发展改革、财政、住建等有关部门要按照各自职责,依法做好土地储备的相关管理工作。
第五条 市国土资源主管部门应当会同市财政、住建等相关部门,根据我市经济社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况,编制年度土地储备计划,报市政府批准,并报省国土资源主管部门备案。
第六条 年度土地储备计划包括:
(一)年度储备土地规模;
(二)年度储备土地前期开发规模;
(三)年度储备土地供应规模;
(四)年度储备土地临时利用计划;
(五)计划年度末储备土地规模。
第七条 市国土资源主管部门实施年度土地储备计划,应当编制收储项目实施方案,报市政府批准后,作为办理相关审批手续的依据。
第八条 下列土地可纳入市政府土地储备范围:
(一)依法收回的国有土地;
(二)行使优先购买权取得的土地;
(三)土地使用权人申请储备的土地;
(四)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地;
(五)以出让方式取得土地使用权后在法定期限未能如期开发或无力继续开发且又不具备转让条件的土地;
(六)市规划区范围内的原划拨土地使用权凡符合收购条件的应进入储备库,不得擅自转让土地使用权;
(七)其他依法取得的土地。
第九条 有下列情形之一的国有土地,可由市政府依法收回:
(一)公益事业和城市基础设施建设需要使用的土地;
(二)因城市规划调整,实施旧城区改造需要调整使用的土地;
(三)闲置满二年的土地;
(四)单位搬迁、解散、撤销、破产需要收回的土地;
(五)其他需要收回的土地。
第十条 依法收回的国有土地,市国土资源主管部门办理土地使用权注销登记手续后,市土地储备机构根据需要纳入土地储备。
第十一条 行使优先购买权取得的土地,按照下列程序办理:
(一)市土地储备机构依据市政府优先购买权的决定,按照申报土地转让价格及相关付款条件,向原土地使用权人支付土地价款;
(二)原土地使用权人应当在收到土地价款15日内,依法申请办理土地使用权、房屋产权注销登记手续;逾期未申请的,市国土资源主管部门报市政府批准后,由市国土资源、住建部门依法办理土地使用权、房屋产权注销登记手续。
第十二条 已确定由市土地储备机构统一储备的土地,原土地使用权人应当保持土地及地上建(构)筑物的现状,不得再行变动;市住建、工商等部门不得为其变动办理相关审批手续。
第十三条 有偿收回国有土地纳入土地储备的,按照下列程序办理:
(一)市土地储备机构对列入土地储备范围内的土地、建(构)筑物和其他附着物权属、土地面积、四至界限、土地用途等情况进行实地调查和审核,明确土地权属;
(二)市土地储备机构向市住建部门征询规划用地性质,申请规划条件;
(三)市土地储备机构与原土地使用权人协商,委托具有土地和房屋评估资质的评估机构对拟储备土地和房屋进行测算和评估,并进行可行性论证;
(四)市土地储备机构拟定土地储备方案,经市国土资源主管部门审核后,报市政府批准;
(五)储备方案经市政府批准后,市土地储备机构与原土地使用权人签定土地使用权收回合同;
(六)市土地储备机构按照土地使用权收回合同,向原土地使用权人支付费用;
(七)经市国土资源主管部门审核后,依法办理土地登记手续,纳入土地储备。
第十四条 土地使用权人申请土地储备应提供下列资料:
(一)土地储备申请书;
(二)土地使用权人为法定代表人的,提供营业执照及法定代表人身份证明;土地使用权人为自然人的,提供个人身份证明;
(三)土地使用权证明;
(四)房屋权属证书;
(五)其他应当提交的证明材料。
第十五条 市土地储备机构与原土地使用权人签定土地使用权收回合同后,应当持土地使用权收回合同和市政府土地储备批复文件到市国土资源局和市住建局办理土地使用权、房屋产权注销和变更(转移)登记手续。
第十六条 土地使用权收回合同包括以下主要内容:
(一)被收回土地使用权人名称、地址、法定代表人、土地位置、四至范围、等级、面积、用途及地上建(构)筑物状况及房地产权属情况;
(二)土地收回补偿方式和实施办法;
(三)交付土地的期限和方式;
(四)双方的权利义务;
(五)违约责任;
(六)纠纷的处理;
(七)其他有关事宜。
第十七条 已纳入储备的土地,需要向原土地使用权人补偿的,由市土地储备机构按照下列标准给予补偿:
(一)划拨土地使用权与地上房屋及建(构)筑物按照《辽源市国有土地上房屋征收与补偿办法》(市政府令第72号,以下简称《办法》)给予补偿;
(二)出让土地使用权,按照剩余年限评估地价给予补偿;
(三)经批准搬迁、改制的企业用地,按照《办法》给予补偿;
(四)依法实施优先购买权的土地,按照申报土地转让价格给予补偿;
(五)用途相同土地以置换方式进行储备的,按照市场评估价格结算差价。
第十八条 根据公共利益的需要,市土地储备机构与原土地使用权人达不成协议的,可以按照法律、法规规定的权限和程序申请依法对原土地使用权人的土地、房屋及其他不动产实施征收。
第十九条 对纳入储备的土地,经市国土资源主管部门批准,市土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、出租、临时利用及为储备土地实施前期开发进行融资等活动。
第二十条 市土地储备机构应当对列入年度土地储备计划的项目用地编制土地储备开发实施方案。
土地储备开发实施方案包括土地储备前期开发地块的范围、土地面积、控规条件、地上物状况、土地储备前期开发预算成本、土地收益、开发计划、实施方式等。
第二十一条 市土地储备机构应当按照土地储备开发实施方案,通过招投标方式选择确定评估、拆除、施工等单位进行土地储备前期开发。
第二十二条 土地储备开发费用包括:
(一)征收、收回补偿费用;
(二)土地前期开发费用;
(三)其他有关费用。
第二十三条 建设用地应当优先从已纳入储备的土地中选用,法律、法规另有规定的除外。
第二十四条 纳入土地储备的经营性建设用地,应当由市国土资源主管部门采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。经市政府批准,以划拨方式使用已储备土地的,土地使用人应当向市土地储备机构支付土地储备、开发、管理等成本费用。
第二十五条 土地储备资金收支管理应严格执行土地储备资金财务管理的有关规定,市财政部门通过列基金预算支出将土地出让成本拨付给市土地储备机构。
第二十六条 土地储备资金主要来源为:
(一)市财政部门从土地出让收入中安排的征收、收回补偿费用、土地开发费用等储备土地过程中发生的相关费用;
(二)国有土地收益基金;
(三)银行及其他金融机构贷款;
(四)引入战略投资合作资金;
(五)其他资金;
(六)上述资金产生的利息收入。
第二十七条 土地储备资金专项用于征收、优先购买、收回土地以及储备土地供应前的前期开发等土地储备开支。
第二十八条 应当依法收回的土地,土地使用权人不服从收回、擅自转让土地使用权的,由市国土资源主管部门责令交还土地,并依法进行处罚。
第二十九条 在土地储备过程中,被收回土地的原土地使用权人未完整提供储备所需资料或者提供虚假资料,给市土地储备机构造成损失的,由市国土资源主管部门责令其重新提供完整真实资料,并对所造成的损失负责赔偿。
第三十条 市国土资源主管部门及市土地储备机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 各县土地储备工作可参照本办法执行。
第三十二条 本办法由市国土资源局负责解释。
第三十三条 本办法自2011年5月1日起施行。2002年10月22日发布的《辽源市人民政府关于印发辽源市国有土地使用权收购储备和招标拍卖管理暂行规定的通知》(辽府发〔2002〕31号)同时废止。






厦门市机动车排气污染防治办法(2001年修正)

福建省厦门市人民政府


厦门市机动车排气污染防治办法

厦门市人民政府令第99号


  《厦门市人民政府关于修改〈厦门市机动车排气污染防治办法〉的决定》已经市人民政府常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。


                                     市长 朱亚衍



厦门市机动车排气污染防治办法


  (1999年1月9日市政府令第79号发布,根据《厦门市人民政府关于修改〈厦门市机动车排气污染防治办法〉的决定》修正)



  第一条 为防治机动车排气污染,改善大气质量,保障人体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》和《厦门市环境保护条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 厦门市辖区内机动车排气污染防治及其监督管理适用本办法。


  第三条 市环境保护部门对机动车排气污染防治工作实施统一监督管理。


市公安交通、技术监督、交通运输等管理部门按规定职责做好机动车排气污染防治工作。


  第四条 购置、更新机动车,应当选用低污染车型。


  第五条 生产、改装、组装机动车,必须经过排气污染检测,符合国家规定的排放标准,方可出厂。


  第六条 经销的机动车,其排气污染应当符合国家规定的排放标准;超过国家规定的排放标准的,不得销售。


  第七条 从事机动车大修、发动机总成维修的二类以上汽车维修企业,应配置符合规定的机动车排气检测设备。维修后的机动车,必须进行自检,符合国家规定的排放标准,方可出厂。


  第八条 从事机动车污染检测业务的单位,应按规定的检测程序和技术规范进行检测,出具客观公正的检测报告;其所使用的检测设备,应按国家有关规定进行检定。


  第九条 使用机动车的单位和个人应当对机动车按期进行维修保养,采取有效的排气污染防治措施,使机动车排气污染符合国家规定的排放标准。


  排气污染超过国家规定的排放标准的机动车,不得在本市辖区内行驶。


  第十条 机动车不得使用含铅汽油。


  禁止加油站销售含铅汽油。


  第十一条 市公安交通管理部门对申领号牌、行驶证的机动车,经检测其排气污染超过国家规定的排放标准的,不予核发车辆号牌、行驶证;对年检不符合国家规定的排放标准的机动车,不予核发年检合格证。


  第十二条 营运车辆进行年审时,其排气污染超过国家规定的排放标准的,市交通运输管理部门不予核发年审合格证。


  第十三条 经年检或检测排气污染不符合国家规定的排放标准的机动车,由实施年检、检测的有关行政部门责令其限期维修或采取有效净化措施;经维修或采取有效净化措施后,其排气污染仍然超过国家规定的排放标准的,由市公安交通管理部门强制其报废。


  第十四条 市环境保护部门对机动车的排气污染情况以及机动车燃油的含铅状况,进行抽查检测。


  市公安交通管理部门会同市环境保护部门对在用机动车进行排气污染路检。


  第十五条 市环境保护部门应定期向社会公布国家规定的机动车排气污染排放标准。


  第十六条 任何单位和个人有权对机动车排气污染超过国家规定的排放标准的行为进行检举、控告。市环境保护部门及其他有关部门应对检举和控告及时处理。


  第十七条 违反本办法第七条规定,大修或发动机总成维修后的机动车在保质期内排气污染超过国家规定的排放标准的,由市环境保护部门对维修经营者处以超标车辆每台500元以上1000元以下的罚款。


  第十八条 违反本办法第九条规定,本市在用机动车经抽检排气污染超过国家规定的排放标准的,由市公安交通管理部门、市环境保护部门暂扣其行驶证或车牌,责令其限期治理,并处以200元以上1000元以下的罚款;外地机动车进入本市辖区,经抽检排气污染超过国家规定的排放标准的,由市公安交通管理部门、市环境保护部门责令其离开本市,并处以200元以上1000元以下的罚款。


  前款规定的暂扣行驶证或车牌,由市公安交通管理部门实施。


  第十九条 违反本办法第十条第一款规定,机动车使用含铅汽油的,由市环境保护部门责令改正,并可处以100元以上500元以下罚款。


  违反本办法第十条第二款规定,加油站销售含铅汽油的,由市技术监督管理部门按有关法律、法规进行处罚。


  第二十条 从事机动车排气污染防治及其监督管理的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,按规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十一条 本办法自颁布之日起施行。


  现决定对《厦门市机动车排气污染防治办法》作如下修改:


  一、删去第五条。


  二、将第八条中的“从事机动车大修、发动机总成维修的经营者,应配置符合规定的机动车排气检测设备”修改为“从事机动车大修、发动机总成维修的二类以上汽车维修企业,应配置符合规定的机动车排气检测设备”。


  三、删去第十八条。


  四、将第十九条中“违反本办法”第八条规定,大修或发动机总成维修后的机动车排气污染超过国家规定的排放标准的”修改为“违反本办法第八条规定,大修或发动机总成维修后的机动车在保质期内排气污染超过国家规定的排放标准的”。


  五、将第二十条修改为:“违反本办法第十条规定,本市在用机动车经抽检排气污染超过国家规定的排放标准的,由市公安交通管理部门、市环境保护部门暂扣其行驶证或车牌,责令其限期治理,并处以200元以上1000元以下的罚款;外地机动车进入本市辖区,经抽检排气污染超过国家规定的排放标准的,由市公安交通管理部门、市环境保护部门责令其离开本市,并处以200元以上1000元以下的罚款。


  前款规定的暂扣行驶证或车牌,由市公安交通管理部门实施。”


  此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应调整。


  本决定自公布之日起施行。


  《厦门市机动车排气污染防治办法》根据本决定作相应的修改,重新公布。